서울고등법원 2024노3318

1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1) 사실오인 및 법리오해 가) 공소제기의 적법 여부에 관하여 (1) 검사는 2024고합28호 사건(스토킹범죄의처벌등에관한법률위반 사건)을 송치받아 수사하다가, 2023고합379호 사건[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강간) 등 나머지 사건]의 수사를 개시한 후 위 각 사건에 대하여 공소를 제기하였다. (2) 검찰청법 제4조 제1항 제1호 다.목은 "사법경찰관이 송치한 범죄와 관련하여 인지한 각 해당 범죄와 직접 관련성이 있는 범죄"에 대하여 수사를 개시할 수 있다고 규정하고 있다. 수사와 기소를 분리하고 검사의 수사권은 가급적 제한하고자 하는 입법취지를 고려하면, 위 "직접 관련성"은 엄격하게 해석하여 기초적 사실이 동일한 범위 내로 한정하여야 한다. 2024고합28호 사건과 2023고합379호 사건은 전혀 별개의 사실관계이므로 직접 관련성을 인정하기 어렵다. 따라서 검사가 사법경찰관이 송치한 2024고합28호 사건과 직접 관련성이 없는 2023고합379호 사건을 수사한 것은 위법하다. (3) 검찰청법 제4조 제2항 본문은 "검사는 자신이 수사개시한 범죄에 대하여는 공소를 제기할 수 없다."라고 규정하고 있으므로, 설령 검사가 같은 법 제4조 제1항 제1호에 따라 적법하게 수사를 개시하였다고 하더라도 그 범죄에 대하여는 공소를 제기할 수 없다. 따라서 검사가 2023고합379호 사건의 수사를 개시하였음에도 직접 해당 사건에 대해 공소제기를 한 것은 위법하다. 원심은 2023고합379호 사건에 대한 공소제기가 검찰청법 제4조 제2항 단서에 의한 것으로서 적법하다고 판단하였지만, 검찰청법 제4조 제2항 단서의 "사법경찰관이 송치한 범죄"는 형사소송법 제196조 제2항이 규정하는 "제197조의3 제6항, 제198조의2 제2항 및 제245조의7 제2항에 따라 사법경찰관으로부터 송치받은 사건"을 말하는 것으로 보아야 한다. (4) 결국 2023고합379호 사건은 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효이므로, 공소기각 판결이 선고되어야 한다. 나) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강간), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간) 범행에 관하여 피해자 공소외 1은 피고인과 친모 공소외 2의 이혼으로 2008. 5.경 피고인과 별거하게 된 후 2009. 2.경 만 20세에 가까운 나이에 자진하여 피고인의 가정으로 돌아왔고, 피고인과 피해자는 자발적으로 동거에 들어갔다. 피해자는 2022. 6. 18.경 이전까지는 별다른 심각한 갈등 없이 가사와 양육 등 가정의 살림을 도맡아 수행하며 화목하게 생활하였다. 피해자는 피고인과 별거하기 이전까지 피고인으로부터 성적으로 학대받은 사실이 없고, 2009. 2.경 이후에도 피고인의 주거지를 벗어나는 데 아무런 장애요소가 없었다. 피해자의 진술은 장기간에 걸쳐 객관적으로 확인되는 피해자의 행동과 부합하지 않고 그 신빙성을 인정하기 어렵다. 결국 피고인이 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 준강간하거나 피해자를 협박하여 강간한 것으로 볼 수 없다. 다) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행), 특수폭행 범행에 관하여 피고인은 피해자 공소외 3을 추행하거나 각목으로 폭행한 사실이 없다. 피해자는 범행일시를 구체적으로 진술하지 못하고 있고 그 진술의 신빙성을 인정하기 어렵다. 또한 피해자는 강제추행 범행과 관련하여 2014. 봄경 안성시에 거주하지도 않았다. 라) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등) 범행에 관하여 피고인은 범죄사실 기재와 같이 공소외 4로 하여금 피해자들에게 협박하라고 교사하거나 사주한 사실이 없다. 공소외 4도 피고인으로부터 범죄사실 기재의 말을 전달하라는 지시를 받은 사실이 없다고 진술하였다. 마) 스토킹범죄의처벌등에관한법률위반 범행에 관하여 피고인이 피해자 공소외 1에게 보낸 문자메시지는 아이들만은 볼 수 있게 해달라고 부탁하는 내용으로 친권자로서의 권리행사의 한 방법이다. 피고인이 피해자에게 보낸 택배는 과일 등 음식물을 배송한 것으로 양육권을 가진 친권자로서 정당한 이유가 있다. 위 행위들이 불안감 또는 공포심을 일으키는 스토킹행위에 해당한다고 볼 수 없고, 사회상규나 친족법의 취지에 비추어 범죄가 성립한다고 볼 수 없다. 바) 그럼에도 원심은 이 사건 각 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으므로, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 양형부당 원심이 선고한 각 형[① 판시 제1, 2죄 : 징역 18년, 80시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령, 5년간 정보 공개 및 고지명령, 10년간 아동·청소년 관련기관등과 장애인관련기관에 대한 취업제한명령, ② 판시 제3죄 : 징역 1년, ③ 판시 제4죄 : 징역 1년, 80시간의 스토킹 치료프로그램 이수명령(각 징역형의 합계는 20년이다)]은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사(양형부당) 원심이 선고한 각 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 가. 공소제기의 적법 여부에 관하여 1) 관련법령 검찰청법 제4조 (검사의 직무) ① 검사는 공익의 대표자로서 다음 각 호의 직무와 권한이 있다. 1. 범죄수사, 공소의 제기 및 그 유지에 필요한 사항. 다만, 검사가 수사를 개시할 수 있는 범죄의 범위는 다음 각 목과 같다. 가. 부패범죄, 경제범죄 등 대통령령으로 정하는 중요 범죄 나. 경찰공무원(다른 법률에 따라 사법경찰관리의 직무를 행하는 자를 포함한다) 및 고위공직자범죄수사처 소속 공무원(「고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률」에 따른 파견공무원을 포함한다)이 범한 범죄 다. 가목·나목의 범죄 및 사법경찰관이 송치한 범죄와 관련하여 인지한 각 해당 범죄와 직접 관련성이 있는 범죄 ② 검사는 자신이 수사개시한 범죄에 대하여는 공소를 제기할 수 없다. 다만, 사법경찰관이 송치한 범죄에 대하여는 그러하지 아니하다. 2) 원심의 판단 원심은, ① 2023고합379호 사건은 피고인이 공소외 1에 대하여 2024고합28호 사건의 스토킹범죄를 저지르기 이전에 장기간에 걸쳐 공소외 1 및 공소외 1과 밀접한 생활관계를 형성하고 있는 공소외 3에 대하여 범한 성폭력범죄 등을 내용으로 하는 것으로서 2024고합28호 사건의 배경이 되는 것이므로, 2024고합28호 사건과 직접 관련성이 있고, 따라서 검사가 2023고합379호 사건에 대하여 수사를 개시한 것은 적법하며, ② 검찰청법 제4조 제2항 단서의 ‘사법경찰관이 송치한 범죄’는 ‘사법경찰관이 송치한 범죄와 관련하여 검사가 인지한 범죄’를 의미한다고 봄이 타당하고, 검사는 사법경찰관이 송치한 2024고합28호 사건과 관련하여 2023고합379호 사건을 적법하게 인지하였으므로, 같은 검사가 직접 2023고합379호 사건에 대한 공소를 제기한 것은 검찰청법 제4조 제2항 단서에 의한 것으로서 적법하다고 판단하였다. 3) 이 법원의 판단 원심이 위와 같은 판단의 근거로 삼은 사정들(원심판결문 15∼17쪽)에 더하여, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래의 사정을 종합하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다. 가) 검찰청법 제4조 제1항 제1호 다.목의 "직접 관련성"의 의미에 관하여 본다. 검찰청법 제4조 제1항 제1호 다.목은 검사가 수사를 개시할 수 있는 범죄의 범위에 관하여 "사법경찰관이 송치한 범죄와 관련하여 인지한 해당 범죄와 직접 관련성이 있는 범죄"를 규정하고 있다. 위 규정은 2020. 2. 4. 법률 제16908호로 개정된 검찰청법에서 신설된 규정이다. 그 후 2022. 5. 9. 법률 제18861호로 개정된 검찰청법에 대한 국회 논의 과정에서 검찰청법 제4조 제1항 제1호 다.목의 규정을 "가목·나목의 범죄 및 사법경찰관이 송치한 범죄와 관련하여 인지한 각 해당 범죄와 직접 관련성이 있는 범죄(사법경찰관이 송치한 범죄의 경우 해당 사건과 동일한 범죄사실의 범위 내에 한한다)"로 개정하는 내용의 검찰청법 일부개정법률안(대안)이 제시되었는데, 결국 기존 규정에 추가하려던 위 밑줄 부분을 삭제하고 원래의 규정을 유지하는 내용으로 검찰청법이 개정되었다. 당시 위 밑줄 부분을 삭제하고 원래의 규정을 유지하려는 수정이유는 "사법경찰관이 송치한 범죄사건을 검사가 수사할 때, 공범이 확인되거나 추가적인 피해사실이 발견되는 등의 경우에는 검사가 직접 진실을 규명할 수 있도록 함으로써 수사의 효율성을 제고하고 이를 통해 국민의 생명과 재산을 보다 두텁게 보호하고자 하는 것임"이라고 기재되어 있다(증 제5호증의 6 참조). 한편 2020. 10. 7. 대통령령 제31090호로 제정된 「검사의 수사개시 범죄 범위에 관한 규정」 제3조(직접 관련성이 있는 범죄)는 "검찰청법 제4조 제1항 제1호 다목에서 ‘직접 관련성이 있는 범죄’란 같은 호 가목·나목의 범죄 및 사법경찰관이 송치한 범죄(이하 ‘해당 범죄’라 한다)와 합리적 관련성이 있는 범죄로서 다음 각 호 의 범죄를 말한다."라고 규정하였다. 그런데 2022. 9. 8. 대통령령 제32902호로 개정된 「검사의 수사개시 범죄 범위에 관한 규정」에서는 제3조(직접 관련성이 있는 범죄) 규정이 삭제되었다. 그 개정이유는 "국가의 범죄대응 역량 약화와 수사 절차 지연 등에 따른 문제점을 개선하기 위하여, 법률의 위임 없이 하위 법령으로 검사가 기존 사건과 관련하여 인지한 범죄에 대하여 수사를 개시할 수 있는 범위를 지나치게 제한한다는 지적을 받아 온 ‘직접 관련성이 있는 범죄’ 관련 규정을 삭제함"이라고 기재되어 있다. 위와 같은 관련법령들의 개정 과정을 종합하여 보면, "직접 관련성"의 의미를 피고인의 주장과 같이 기초적 사실이 동일한 범위 내로 한정하여야 한다고 보기는 어렵고, 종전의 「검사의 수사개시 범죄 범위에 관한 규정」 제3조(직접 관련성이 있는 범죄)가 규정하고 있던 범죄 유형이나 그 외에도 사법경찰관이 송치한 범죄사건의 공범이 확인되거나 추가적인 피해사실이 발견되는 등의 합리적 관련성이 인정되는 범죄의 경우에는 "직접 관련성"을 인정할 수 있다고 할 것이다. 이 사건에 관하여 본다. 검사는 2024고합28호 사건(피해자 공소외 1에 대한 스토킹범죄의처벌등에관한법률위반 사건)을 송치받아 수사하다가 2023고합379호 사건[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강간), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행), 특수폭행, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등)] 사건을 인지하였다. 2023고합379호 사건 중 친족관계에 의한 준강간, 친족관계에 의한 강간, 보복협박 범행은 2024고합28호 사건과 피해자가 동일하며, 피고인이 피해자 공소외 1에 대하여 2024고합28호 사건의 스토킹범죄를 저지르기 이전에 장기간에 걸쳐 공소외 1에 대하여 범한 성폭력범죄 등을 내용으로 하는 것으로서 2024고합28호 사건의 배경이 되는 것이다. 2023고합379호 사건 중 친족관계에 의한 강제추행, 특수폭행, 보복협박 범행의 피해자 공소외 3은 피고인 및 피해자 공소외 1과 밀접한 생활관계를 형성하고 있고, 보복협박 범행의 경우 피해자 공소외 1, 공소외 3이 공동 피해자들이다. 이러한 사정들을 종합하여 살펴보면, 2023고합379호 사건은 2024고합28호 사건과 직접 관련성이 있고, 따라서 검사가 2023고합379호 사건에 대하여 수사를 개시한 것은 적법하다. 나) 검찰청법 제4조 제2항 단서의 "사법경찰관이 송치한 범죄"의 의미에 관하여 본다. 검찰청법 제4조 제2항은 "검사는 자신이 수사개시한 범죄에 대하여는 공소를 제기할 수 없다. 다만, 사법경찰관이 송치한 범죄에 대하여는 그러하지 아니하다."라고 규정하고 있다. 검찰청법 제4조 제2항 규정은 2022. 5. 9. 법률 제18861호로 개정된 검찰청법에서 신설된 규정이다. 당시 국회 논의 과정에서 검찰청법 일부개정법률안(대안)(의안번호 15408)에는 ‘2. 대안의 제안이유 및 주요내용’으로 "다. 검사는 자신이 수사개시한 범죄(사법경찰관이 송치한 범죄는 제외함)에 대하여는 공소를 제기할 수 없도록 함"이라고 기재되어 있다(증 제5호증의 5 참조). 검찰청법 제4조 제1항 제1호는 검사가 수사를 개시할 수 있는 범죄의 범위를 가., 나., 다.목으로 각 규정하고 있는데, 위 검찰청법 일부개정법률안(대안)에서 검사가 공소를 제기할 수 없는 범죄와 관련하여 "검사는 자신이 수사개시한 범죄(사법경찰관이 송치한 범죄는 제외함)"로 표현한 취지는 검찰청법 제4조 제1항 제1호 다.목 중 "사법경찰관이 송치한 범죄와 관련하여 인지한 해당 범죄와 직접 관련성이 있는 범죄"를 제외하고자 하는 것으로 여겨진다. 이는 해당 법안에 대한 국회 법제사법위원회회의록(법안심사제1소위원회) 제6차 회의록(증 제5호증의 2 참조)의 논의 과정을 통하여서도 확인할 수 있다. 이러한 입법경위를 거쳐 신설된 검찰청법 제4조 제2항은 검사가 수사를 개시할 수 있는 범죄의 범위를 규정하고 있는 검찰청법 제4조 제1항 다음에 위치하면서, 본문과 단서의 형식을 취하고 있다. 검찰청법 제4조 제2항 본문이 "검사가 수사개시한 범죄"를 적용대상으로 하므로, 같은 항 단서의 "사법경찰관이 송치한 범죄"는 "검사가 수사개시한 범죄 중 ‘사법경찰관이 송치한 범죄와 관련하여 인지한 해당 범죄와 직접 관련성이 있는 범죄’"를 의미하는 것으로 해석하는 것이 논리적·체계적 해석에 부합한다. 결국 검찰청법 제4조 제2항 단서의 "사법경찰관이 송치한 범죄"의 의미는 원심 판단과 같이 "사법경찰관이 송치한 범죄와 관련하여 검사가 인지한 범죄"로 볼 수 있고, 이러한 범죄에 대하여는 수사검사가 직접 공소를 제기할 수 있다. 이 사건에 관하여 본다. 검사는 사법경찰관이 송치한 2024고합28호 사건과 관련하여 2023고합379호 사건을 적법하게 인지하였으므로, 같은 검사가 직접 2023고합379호 사건에 대한 공소를 제기한 것은 검찰청법 제4조 제2항 단서에 따른 것으로서 적법하다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강간), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간) 범행에 관하여(피해자 공소외 1) 1) 원심의 판단 원심은, ① "이 사건 각 범행 이전의 성폭행 피해와 감시·통제 등" 및 "이 사건 준강간 및 각 강간 범행"에 관한 피해자 진술의 신빙성을 인정할 수 있고, ② 피해자는 이 사건 준강간 범행 당시 심리적으로 반항이 현저히 곤란한 상태에 있었고, 피고인은 이를 이용하여 피해자를 간음하였음을 충분히 인정할 수 있으며, ③ 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 2회에 걸쳐 피해자를 협박하여 피해자의 반항을 억압한 다음 피해자의 의사에 반하여 피해자를 강간하였음을 충분히 인정할 수 있다는 이유로, 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 2) 이 법원의 판단 원심이 위와 같은 판단의 근거로 삼은 사정들(원심판결문 17∼32쪽)에 더하여, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래의 사정을 종합하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하다. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다. 가) 피해자의 진술은 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 주요한 부분이 대체로 일관되고, 직접 경험하지 않았다면 진술하기 어려운 구체적인 내용을 포함하고 있으며, 그 진술 내용 중 경험칙에 비추어 특별히 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분도 없다. 원심이 인정한 바와 같이 피해자의 이 사건 성폭력 범행 신고 경위도 자연스럽고, 그러한 신고 경위나 피해자의 진술 태도 등에 비추어 피해자가 허위로 피고인에게 불리한 사실을 꾸며내어 진술하였을 것으로 보이지 않는다. 또한 ① 공소외 2와 피고인은 2008. 1. 28. ‘협의이혼 등 관련 합의서’를 작성하였는데, 위 합의서 제1조 제1항은 "피고인은 자신의 귀책사유로 혼인관계가 파탄에 이른 점을 인정하고 이 계약체결과 동시에 공소외 2에게 피고인의 행위에 대한 별도의 진술서를 제출한다."라고 규정하고, 제5조 제1항은 ‘양녀에 관한 특약’이라는 제목 하에 "피고인은 피해자와 관련한 중대한 형사책임을 인정하고 공소외 2가 지정하는 시기에 피해자와…