서울중앙지방법원 2020노2657

1. 항소이유의 요지 가. 피고인들 1) 공소사실의 불특정 및 석명의무 위반 이 사건 공소사실에 공소외인이 이 사건 각 답안을 언제(시간·횟수), 어떤 기회에, 어떤 방법으로 유출하였는지 등이 특정되어 있지 않다. 원심은 공소사실이 특정되지 않았음에도 검사에게 이를 특정하도록 석명하지 않은 잘못이 있다. 2) 국민참여재판 불회부 결정 이유 미고지의 위법성 원심은 국민참여재판 불회부 결정 사실만 통지하였을 뿐 그 이유를 알려주지 않았고, 국민참여재판 불회부와 관련하여서는 공판조서에 별다른 기재조차 하지 않아 피고인들로서는 이에 대한 적절한 검토와 불복의 기회를 갖지 못했다. 이는 국민참여재판제도, 국민참여재판 의사확인제도, 국민참여재판 불회부결정 사유 제한의 취지, 형사소송법에 정한 재판이유 명시규정(형사소송법 제39조) 등에 반하여 그 소송절차가 위법하다. 3) 증거능력 없는 전문가 진술의 증거능력 인정 공소외 1 교수는 이 사건에 관하여 부정적 편견과 선입견을 갖고 있었고, 피고인 2를 직접 관찰하거나 면담하지도 않았다. 공소외 1 교수가 작성한 전문심리위원 의견서와 공소외 1 교수에 대한 증인신문조서·녹취서는 공소외 1 교수가 사실상 ‘인간 거짓말탐지기’ 역할을 한 것으로, 위 각 증거는 피고인들의 동의를 받지 못한 채 이루어진 사병(꾀병)진단에 관한 것이라는 점 등을 고려할 때 증거능력이 없다. 4) 압수절차의 위법성 가) 피고인들의 성적표 등은 2018. 9. 5. 12:09 공소외인의 주거지에서 집행된 압수수색영장(2018-24710호)에 [압수할 물건]으로 기재되어 있지 않았음에도 위 압수수색영장에 의해 압수되었다. 이러한 압수수색은 압수할 물건의 범위를 초과한 것이므로 영장주의에 반하여 위법하다. 나) 수사기관은 2018. 9. 5. ○○여고 교장실에서 압수수색영장(2018-24711호)을 집행하여 피고인들의 휴대폰 4대를 압수할 당시, 피고인들이 형사소송법 제219조, 제118조의 ‘처분을 받는 자’에 해당함에도, 피고인들에게 영장을 제시하지 않았다(또한 피고인들이 과거에 사용했던 휴대폰 2대는 ○○여고 교장실이 아닌 공소외인의 주거지에 대한 별건 압수수색 과정에서 압수되었다). 이러한 압수수색은 영장 집행의 절차를 위반한 것이므로 위법하다. 다) 피고인들은 위 각 압수수색영장 집행 당시 실질적으로 피의자의 지위에 있었으므로 피고인들의 휴대폰 및 이동식 저장매체 등에 대한 포렌식 과정에 참여할 기회를 보장받았어야 한다. 공소외인이 포렌식 참여를 포기한 것을 피고인들의 친권자로서 피고인들의 참여권까지 포기한 것으로 볼 수 없고, 공소외인에게만 참여할지 여부를 확인하고 실질적 피의자이자 압수물의 소유자인 피고인들에게 그 의사를 확인하지 않은 것은 위법하다. 이처럼 위법한 압수수색 및 포렌식 과정을 통하여 수집된 증거들은 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없고, 이러한 위법수집증거를 기초로 수집한 2차적 증거들 역시 증거능력이 없다. 5) 사실오인과 증거재판주의 위반 및 포괄일죄의 입증 정도에 관한 법리오해 가) 피고인들은 공부를 열심히 한 결과 성적이 향상되었을 뿐이고, 유출된 정답을 미리 외워 이 사건 각 정기고사에 응시한 사실이 없다. 공소외인은 이 사건 각 정기고사와 관련하여 시험지나 정답을 사전에 부당하게 확인하여 그 정답을 유출시킨 사실이 없다. 나) 원심은, 공소사실이 범행태양을 특정하지 못하고 구체적인 범행태양을 입증할 수 있는 증거가 없음에도 불구하고, 다양한 의심 내지 가능성을 전제하거나 나열한 것에 불과한 공소사실을 그대로 범죄사실로 인정한 것이어서 증거가 아닌 의심에 의한 사실인정으로서 증거재판주의를 위반하였다. 특히 일부 과목들에 대해서는 답안유출의 흔적이나 의혹이 제기되지 않았고 공소외인이 이들 과목의 답안지를 획득했다는 직접증거는 물론 간접증거도 없는 상황이기 때문에 피고인들이 사전에 유출된 답안을 보고 시험을 쳤다는 점을 인정할 증거가 전혀 없다. 그럼에도 원심은 피고인들이 쌍둥이 자매라는 이유만으로, 피고인들 중 한 명의 특정 과목에 대한 의혹이 제기되었을 뿐이고 다른 피고인에 대해서는 해당 과목의 유출 의혹 자체가 없음에도, 피고인별 검토가 아닌 피고인들을 하나의 단위로 묶어 유죄판단을 하였다. 이는 유출 관련 의혹도 없고 관련 증거도 없는 부분을 ‘종합적 판단’으로 극복한 것으로 증거재판주의를 위반하고 위법하게 사실인정을 한 것이다. 다) 각 정기고사마다 전 과목의 답안이 유출되어 업무방해죄의 포괄일죄가 성립한다는 내용으로 기소된 이 사건의 경우 각 과목별로 답안 유출을 입증할 증거가 있는지 검토되어야 마땅한데, 원심은 이를 구분하지 않은 채 각 정기고사마다 일부 과목이라도 답안 유출이 이루어졌는지에 대해서만 검토하였고, 일부 과목에 한하여 그 답안 유출을 의심할 수 있는 몇 가지 간접사실을 종합하여 각 정기고사마다 모든 과목의 답안이 유출되었다고 단정했다. 따라서 원심은 포괄일죄의 입증의 정도에 관하여 법리를 오해하여 공소사실을 유죄로 인정한 잘못이 있다. 6) 공범 성립에 관한 법리오해 원심은 피고인들이 응시한 모든 과목에 관하여 공소외인과는 물론, 피고인들 상호 간에도 공모를 한 것으로 인정했는데, 최소한 피고인들이 공통으로 치르지 않은 과목의 경우에는 피고인들 간의 공모관계를 인정할 수는 없다. 따라서 원심은 공범의 성립에 관한 법리를 오해하여 피고인들을 공동정범으로 인정한 잘못이 있다. 7) 양형부당 원심이 선고한 각 형(각 징역 1년 6개월, 집행유예 3년, 사회봉사 240시간)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 원심이 선고한 각 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 피고인들의 주장에 대한 판단 가. 공소사실 불특정 및 석명의무 위반 주장에 관하여 무릇 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하는 것이므로, 범죄의 일시는 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도로 기재하면 되는 것이고, 이와 같은 요소들에 의하여 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위의 정도에 반하지 아니하고 더구나 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 또한, 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보여지는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결, 대법원 2016. 2. 18. 선고 2013도10401 판결 등 참조). 위의 법리에 비추어 보건대, ① 이 사건 범행 방법으로서 답안 유출은 공소외인이 혼자서 은밀하게 할 수밖에 없는데, 공소외인은 관련 형사사건에서 범행을 부인하였고, 피고인들도 공소외인이 답안을 유출하였다는 사실을 부인하고 있는 이상, 답안 유출의 구체적인 방법을 특정하는 것은 어려운 점, ② 공소사실을 특정함에 있어 범행방법의 특정은 범죄구성요건을 밝히는 정도로 충분한데, 이 사건 범행은 공소외인이 답안을 알아낸 것만으로는 성립할 수 없고, 위 답안을 피고인들에게 알려주고, 피고인들이 이를 이용하여 이 사건 각 정기고사에 응시함으로써 성립하게 되므로, 공소외인이 위 답안을 알아낸 방법이 구체적으로 특정되어 있지 아니하더라도, 공소외인으로부터 피고인들에게 시험문제의 정답이 유출된 과정 및 피고인들이 이를 이용하여 응시한 정기고사의 각 과목들이 특정되어 있는 이상, 위계에 의한 업무방해의 범죄구성요건은 충분히 밝혀진 것으로 볼 수 있는 점, ③ 이 사건 공소사실에 범행의 일시, 업무방해의 방법, 업무방해에 이용된 정기고사 및 그 과목, 시험의 응시자 등이 구체적으로 특정되어 있는 이상, 피고인들로서는 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있고, 그에 대응하여 방어권을 행사할 수 있는 점, ④ 피고인들은 원심에서부터 공소외인의 가능한 답안 유출 방법들에 대해 개별적으로 다투면서 방어권을 행사하여 온 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건 공소사실은 피고인들의 방어권 행사에 지장이 없을 정도로 특정되었다고 볼 수 있다. 따라서 피고인들의 주장은 이유 없다. 나. 국민참여재판 불회부 결정 이유 미고지의 위법성 주장에 관하여 기록에 의하면, 피고인들의 변호인은 2020. 1. 22. 원심 제3회 공판기일에서 이 사건에 관하여 국민참여재판으로 진행되기를 바란다는 의사를 표시하였고, 같은 취지로 작성한 국민참여재판 신청서를 2020. 1. 23. 원심에 제출한 사실, 원심 재판장은 변호인이 제출한 국민참여재판신청서 우측 상단의 불회부 란에 날인하고, 원심은 2020. 2. 20. 변호인의 국민참여재판 신청에 대한 불회부 결정을 검사와 변호인에게 전화로 통지한 사실이 인정된다. 합의부 관할 사건은 ‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률’ 제5조에 따라 국민참여재판 대상 사건이므로 합의부 관할 사건의 피고인은 국민참여재판을 원하지 아니하거나 동법 제9조 제1항에 따른 배제결정이 있는 예외적 경우가 아닌 한 국민참여재판으로 재판을 받을 권리가 있지만, 단독판사 관할 사건은 ‘국민의 형사재판 참여에 관한 규칙’ 제3조의2에 의하여 대법원 예규로 정하는 사건에 한하여 피고인의 의사 확인 및 재정결정부의 재정합의결정을 거쳐 비로소 국민참여재판을 받을 수 있는데, ‘국민참여재판의 접수 및 처리 예규’ 제44조 제1항은 ‘형법 제258조의2(특수상해), 제350조의2(특수공갈)와 그 미수죄에 해당하는 사건, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항(도주차량 운전자의 가중처벌)에 해당하는 사건’을 단독판사 관할 사건 중 국민참여재판 의사 확인 대상 사건으로 정하고 있다. 한편, 위 법률 제8조는 피고인이 공소장 부본을 송달받은 날부터 7일 이내에 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사가 기재된 서면을 제출하도록 하고, 피고인이 그 기간 내에 의사확인서를 제출하지 아니한 때에는 국민참여재판을 원하지 아니하는 것으로 보며, 공판준비기일이 종결되거나 제1회 공판기일이 열린 이후에는 종전의 의사를 바꿀 수 없도록 규정하고 있다. 업무방해죄로 기소된 이 사건은 국민참여재판 대상 사건이 아닐 뿐만 아니라 피고인들은 제1회 공판기일이 지난 후에 비로소 국민참여재판 신청을 하였는바, 피고인들의 국민참여재판 신청에도 불구하고 통상의 공판절차로 진행한 원심의 재판 과정에 어떠한 위법이 있다고 볼 수 없다. 오히려, ① 위 예규 제45조 제4항은 재정결정부 불회부결정 사실을 최대한 빨리 전화 등의 방법으로 검사, 피고인 또는 변호인에게 통지할 것만을 정하고 있을 뿐이고, 달리 법원에 불회부결정의 이유를 고지하여야 할 의무를 지우고 있지 않는 점, ② 형사소송법 제39조는 "재판에는 이유를 명시하여야 한다. 단, 상소를 불허하는 결정 또는 명령은 예외로 한다."고 규정하고 있으나, ㉠ 판결 전의 소송절차에 관한 재판에는 재판의 간결성의 원칙에 따라 그 사유의 존부에 관하여 자세하고 구체적인 설명을 생략하고 그 신청의 당부에 대한 이유를 ‘이유가 있다.’ 또는 ‘이유가 없다.’고 간단히 밝히기만 하면 되는 점(대법원 1996. 11. 14. 자 96모94 결정 등 참조), ㉡ 단독판사가 재정결정부에 기록을 회부하지 않는다는 취지에서 국민참여재판신청을 불허하는 결정을 한 경우, 위 결정은 위 법률 제9조 제1항의 결정으로 볼 수 없어 제9조 제3항에 따른 즉시항고의 대상이 되지 아니하고, 나아가 위 규칙이나 예규에 불복에 관한 규정이 없어 단독판사의 재정결정부 불회부결정을 형사소송법 제402조 규정에 의하여 항고의 대상이 되는 법원의 결정으로 볼 수 없는 점(대법원 2017. 10. 24. 자 2017모1133 결정 참조) 등에 비추어 보면, 원심의 불회부결정 및 그 통지 과정에 피고인들이 주장하는 바와 같은 절차상의 하자가 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인들의 주장은 이유 없다. 다. 증거능력 없는 전문가 진술의 증거능력 인정 주장에 관하여 검사는 공소외 1이 작성한 전문심리위원 의견서 및 공소외 1이 공소외인의 형사재판에 증인으로 출석하여 증언한 증인신문녹취서 사본을 증거로 제출하였고, 이에 대해 피고인들은 원심 제2회 공판기일에서 모두 증거동의를 하였고, 원심은 제9회 공판기일에서 위 각 증거에 대한 증거조사를 마쳤다. 살피건대, 위 증거들은 형사소송법 제318조 제1항(전문심리위원 의견서) 또는 형사소송법 제315조 제3호, 제318조 제1항(증인신문녹취서 사본)에 의하여 증거능력이 인정된다. 피고인들은 원심에서 증거능력이 인정되어 증거조사까지 마친 증거들에 대해 항소심에 이르러 항소이유와 같은 사정을 들어 그 증거능력을 부인할 수는 없다. 나아가 공소외 1의 의견 또는 진술은 피고인 2가 수사기관에서 조사를 받을 당시 보였던 특이 증상들이 불리한 진술을 피하기 위한 사병(꾀병)에 해당하는 것으로 보인다는 취지여서 피고인 진술의 신빙성을 가늠하는 데 중요하게 사용될 증거이기는 하나, 증거능력의 인정 요건과 관련하여 위와 같은 전문가의 의견 또는 진술을 피검사자가 일정한 질문에 답변할 때에 나타나는 생리적 반응을 측정하여 거짓말인지 여부를 판독하는 거짓말탐지기 검사 결과와 동일하게 볼 수는 없고, 전문가의 의견 또는 진술을 취신할지 여부는 법관의 자유판단에 맡겨져 있는 증거의 증명력에 관한 문제일 뿐이지 증거능력의 문제라고 할 수 없다. 따라서 피고인들의 주장은 이유 없다. 라. 압수절차의 위법성 주장에 관하여 1) 압수할 물건의 범위를 초과하여 압수하였다는 주장에 관하여(성적통지표 부분) 헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차와 영장주의의 정신에 비추어 볼 때, 법관이 압수·수색영장을 발부하면서 ‘압수할 물건’을 특정하기 위하여 기재한 문언은 엄격하게 해석하여야 하고, 함부로 피압수자 등에게 불리한 내용으로 확장 또는 유추 해석하여서는 아니된다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결 참조). 2018. 9. 5. 12:09경 공소외인의 주거지에서 집행된 압수수색영장(2018-24710호)에 [압수할 물건] 으로 ‘2017년부터 2018년까지 정기고사 문제지 및 정답과 관련된 피의자 공소외인, 공소외인의 자녀 피고인 1, 피고인 2가 등이 사용하는 컴퓨터 또는 노트북, 메모장, 이동식저장매체(USB), 2017년, 2018년 정기고사 및 기말고사 출제 문제지, 피고인 1 등의 학원 시험지 및 답안지 등 학원수업 관련 자료, 피의자 업무노트’가 기재되어 있을 뿐 성적통지표는 기재되어 있지 아니한 점, 위 영장의 [압수할 물건] 부분은 상당히 구체적으로 특정되었고 ‘등’과 같은 용어도 사용되지 아니하여 포괄적인 영장 집행을 예정했었다고 보이지 않는 점에 비추어 보면, 위 영장 집행시 압수한 성적통지표(피고인 1의 성적통지표 15매, 피고인 2의 성적통지표 14매, 2018학년도 3월 고2 전국연합학력평가 성적통지표 8매)들은 적법한 절차에 따라 수집된 증거라고 보기 어렵다. 다만, 위 압수수색영장(2018-24710호)에 의한 압수와 별도로 피고인들의 성적은 ① 서울특별시 교육청의 특별감사 과정(증거기록 1권 37쪽), ② 수사기관의 ○○여고에 대한 협조공문(2018학년도 2학기 중간고사 성적표. 증거기록 4권 2926쪽), ③ 수사기관의 ○○여고 교무실에 대한 압수수색영장의 집행(NEIS 서버에 접속하여 성적일람표를 다운받고, 2017. 9., 2018. 3., 2018. 9. 전국연합학력평가 성적통지표를 압수. 증거기록 7권 4909쪽), ④ 수사기관의 한국교육과정평가원에 대한 압수수색영장의 집행(2017. 3., 2017. 9., 2018. 3., 2018. 9. 각 모의고사 성적통지표를 압수. 증거기록 7권 5195~5203쪽)에 의해서도 확보된 것으로 보이는바, 위 압수수색영장(2018-24710호)에 의해 압수된 성적통지표들과 그 2차적 증거의 증거능력 인정 여부와 관계없이, 피고인들의 ○○여고 교내 정기고사 성적이 매우 이례적으로 상승하였다는 사실과 이를 기초로 한 업무방해의 공소사실은 충분히 인정되므로, 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없어, 피고인들의 주장은 결국 이유 없다. 2) 피고인들의 휴대폰 압수 당시 영장이 제시되지 않았다는 주장에 관하여 가) 인정사실 (1)…