수원지방법원 2019노176

1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1) 사실오인 피고인은 이 사건 공소사실 중 일부 법인설립 및 접근매체의 대여 부분에 대하여는 공모관계가 성립하지 않는다. 구체적으로, 공소외 4 주식회사, 공소외 5 주식회사, 공소외 6 주식회사, 공소외 7 주식회사, 공소외 8 주식회사의 설립 부분은 피고인이 관여한 바 없다. 또한, 공소외 4 주식회사(원심판결 범죄일람표 2 순번 10, 14~18, 22, 69, 71, 72), 공소외 9 주식회사(48~51, 60, 61), 공소외 5 주식회사(29~33, 62, 100, 102), 공소외 8 주식회사(35, 39, 40, 43, 44, 45, 88, 89, 95, 124), 공소외 7 주식회사(36~38, 41, 42, 46, 93, 94), 공소외 10 주식회사(54~58, 86, 103), 공소외 6 주식회사(63~66)와 관련된 접근매체는 피고인과 관련이 없는 접근매체이고, 위 범죄일람표 2 순번 34번 공소외 1 주식회사, 47번 공소외 2 주식회사, 114번 공소외 3 주식회사 관련 접근매체도 피고인과 관련이 없는 접근매체이다. 2) 양형부당 원심이 선고한 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 직권판단 검사는 당심에서 이 사건 공소사실 중 제1항 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사의 점 부분을 아래와 같이 변경하는 공소장변경신청을 하였고, 이 법원이 허가하여 심판대상이 변경되었으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만 위에서 본 직권파기사유가 있기는 하나 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 살펴본다. [변경된 공소사실] 피고인은 공소외 11, 공소외 12와 공모하여, 2016. 6. 23.경 경기 김포시 봉화로 16에 있는 인천지방법원 부천지원 김포등기소에서, ‘상호: 공소외 13 주식회사, 본점: 경기도 (주소 생략), 1주의 금액: 금 5,000원, 발행주식 총 수: 200주, 자본금: 1,000,000원, 목적: 1. 화훼 도소매업, 1. 전자상거래, 1. 무역업(화훼), 1. 각 호에 부대하는 사업일체’ 등의 내용으로 성명불상의 담당 공무원에게 법인설립등기 신청 서류를 제출하였다. 그러나 사실 피고인은 주식회사를 설립하여 주식회사 명의의 통장을 개설하여 대포통장을 유통시킬 목적이었을 뿐 자본금을 납입한 사실이 없고, 주식회사를 설립한 사실이 없었다. 피고인은 2016. 6. 23.경 위와 같은 사실을 모르는 법원 등기 담당 공무원으로 하여금 상업등기 전산정보처리시스템의 법인등기부에 위 신청서의 기재내용을 입력하게 하고, 그 무렵 그와 같은 불실의 사실이 기재된 상업등기 전산정보처리시스템을 비치하게 함으로써 이를 행사한 것을 비롯하여 그 때부터 2017. 1. 18.경까지 원심판결 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 10회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 허위의 법인등기설립신청서를 담당 공무원에게 제출하여, 불실의 사실이 기재된 상업등기 전산정보처리시스템을 비치하게 함으로써 이를 행사하였다. 3. 피고인의 사실오인 주장에 대한 판단 가. 공소외 4 주식회사, 공소외 5 주식회사, 공소외 8 주식회사, 공소외 7 주식회사, 공소외 6 주식회사 관련 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사 부분과 위 법인 및 공소외 9 주식회사, 공소외 10 주식회사 관련 접근매체 대여 부분 1) 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 된다. 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 사람도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이며, 위 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결 참조). 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 이 부분 범행에서 법인계좌 명의인 모집, 계좌 개설 등의 역할을 한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 이러한 피고인의 역할 및 이 부분 범행 경위에 비추어 피고인이 공소외 11이 설립한 법인[공소외 4 주식회사], 피고인이 이사로 등재된 법인[공소외 5 주식회사], 피고인이 모집한 공소외 14, 공소외 15와 관련된 법인[공소외 8 주식회사, 공소외 7 주식회사, 공소외 6 주식회사]과 관련한 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사 부분과 위 각 법인 및 공소외 11이 설립한 법인[공소외 9 주식회사], 공소외 15와 관련된 법인[공소외 10 주식회사] 명의로 개설된 계좌의 접근매체 대여 부분에 대해서 공소외 11 등과 공모하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인의 공모 사실을 인정한 원심의 판단은 정당하다. 가) 피고인은 원심에서 공소사실을 자백하였다. 수사기관에서도 이 부분 법인 설립 및 접근매체 대여에 대하여 공모관계를 인정하였다(수사기록 1144~1145쪽, 1151~1153쪽). 나) 피고인은 2016. 6.경부터 2018. 9.경까지 공소외 11과 함께 속칭 ‘대포통장’을 유통하였는데, 피고인이 공소외 11로부터 서류를 받아 법인 명의의 계좌를 개설하고 접근매체를 발급받아 공소외 11에게 전달하는 역할, 법인 명의자를 모집하는 역할, 공소외 11이 모집해 온 법인 명의자들과 함께 등기소, 은행 등을 다니며 법인을 설립하고 계좌 개설을 도와주는 역할을 하였고, 공소외 11이 법인 명의자 모집, 법인 설립, 계좌 개설, 대포통장을 판매·유통하는 역할을 하였으며, 공소외 12가 계좌 개설을 도와주는 역할을 하였다고 진술하였다(수사기록 1066~1067쪽). 피고인은 ‘공소외 11이 피고인이 대표자로 등재된 법인 명의의 대포통장을 대리로 만들기도 하였고, 피고인도 공소외 11의 지시를 받고 타인 명의의 계좌를 개설하기도 하였다’라고 진술하였다(수사기록 1153쪽). 다) 피고인은 법인 대표 명의자로 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16을 직접 모집하였다(수사기록 1068쪽). 라) 공소외 15는 ‘피고인으로부터 “가짜 회사를 만들어 회사 명의로 통장을 만들어 팔면 돈을 벌 수 있다”는 제안을 받아 이 사건 범행에 가담하였고(수사기록 860쪽), 공소외 11, 공소외 12, 피고인과 함께 은행에 가서 접근매체를 만들었는데, 발급받은 접근매체는 모두 피고인이 가져가서 공소외 11에게 넘겨주었으며, 피고인이 없을 때는 공소외 12, 공소외 11과 함께, 공소외 11이 없을 때는 피고인, 공소외 12와 함께 은행을 갔다’고 진술하였다(수사기록861쪽). 2) 다만, 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사의 점 부분에 대하여 직권으로 살핀다. 검사는 피고인이 실제로는 법인을 설립한 사실이 없음에도 허위신고를 하여 공전자기록인 상업등기부 전산시스템에 법인설립사실이 기록되도록 하였으니 공전자기록등불실기재죄, 불실기재공전자기록등행사죄에 해당한다고 주장한다. 형법 제228조 제1항의 공정증서원본불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재 또는 등록하게 함으로써 성립하는 것이므로, 공정증서원본 등에 기재된 사항이 존재하지 아니하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당하는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당한다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2006도8488 판결 참조). 법인인 주식회사의 설립과 관련한 하자는 그 하자의 정도에 따라 회사가 ‘부존재하는 경우’와 ‘회사설립에 무효사유가 있는 경우’로 구분된다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인과 공범들(이하 ‘피고인 등’이라 한다)이 회사설립을 위한 절차 없이 서류를 허위로 작성하여 법인설립등록신청을 한 사실은 인정된다. 그러나 피고인 등이 회사를 정관에 정한 목적대로 운영할 의사는 없었다고 하더라도 적어도 회사를 설립하여 회사 명의의 계좌를 개설할 의사는 있었고, 회사설립등록이 실제로 이루어져 회사 명의의 계좌까지 개설된 이상 회사가 부존재한다고 평가할 수는 없다. 한편, 주식회사설립에 있어서 회사설립에 법률상 무효사유가 있더라도 회사설립무효는 주주·이사 또는 감사에 한하여 회사성립의 날로부터 2년 내에 소만으로 이를 주장할 수 있고, 그 판결의 효력이 소급하지 않으므로(상법 제328조, 제190조), 회사설립이 판결로써 무효로 확정되기 이전에 회사설립사실을 담당공무원에게 신고하여 상업등기부 전산시스템에 기록되도록 하였다고 하여 그 행위가 공무원에 대하여 허위의 신고를 한 것이라거나 그 기록이 불실기재에 해당하는 것이라고 할 수는 없다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2006도8488 판결 참조). 따라서 피고인 등이 회사를 정상적으로 설립한 사실이 없으면서도 공전자기록에 회사설립사실을 기록하게 하였다고 하더라도 이 사건 회사들이 부존재한다고 볼 수 없고, 회사설립이 판결로써 무효로 확정되지도 않았으므로 피고인 등이 회사설립사실에 대하여 불실의 사실을 기록하게 하였다고 할 수는 없다(대법원 2017. 2. 3. 선고 2016도19133 판결 등 참조). 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 다만 변경된 공소사실에는 피고인이 실질적으로 자본금을 납입한 사실이 없음에도 허위신고를 하여 자본금이 납입된 것처럼 공전자기록에 불실의 사실을 기록하게 하였다는 공소사실이 포함되어 있다. 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사정이 인정된다. 피고인은 공범들이 실제로 법인을 운영하지 않으면서 속칭 ‘대포통장’을 만들기 위해 허위로 법인을 설립한다는 것을 인식하였고(수사기록 1070쪽), 자신을 대표자로 하는 법인을 설립하거나, 이러한 법인 설립을 위해 법인 대표 명의자를 모집하는 등의 역할을 하였다. 피고인은 법인을 설립할 때 공소외 11에게서 돈을 받아 법인 대표 명의자의 계좌에 돈을 입금한 후 잔액증명서를 발급받는 절차를 알고 있고(수사기록 1070쪽), 피고인의 후배 공소외 15가 자신의 계좌에 잔액증명서 발급 용도로 입금된 돈을 사용하였을 때 화를 내는 등 위 돈이 어떻게 사용되는지도 알고 있었던 것으로 보인다(수사기록 863~864쪽). 이러한 사정을 종합하면, 피고인은 공범들이 실질적으로 자본금을 납입하지 아니하리라는 것을 미필적으로나마 인식하고 이를 용인하였다고 볼 수 있다. 따라서 이 부분 공소사실에 포함된 주금가장납입 관련 공전자기록등불실기재죄, 불실기재공전자기록등행사죄를 유죄로 인정한다. 나. 공소외 1 주식회사, 공소외 2 주식회사, 공소외 3 주식회사 관련 접근매체 대여 부분[원심판결 별지 범죄일람표 2 순번 34번, 47번, 114번의 공소외 1 주식회사 명의 계좌(계좌번호: 생략), 공소외 2 주식회사 명의 계좌(계좌번호: 생략), 공소외 3 주식회사 명의 계좌(계좌번호: 생략)에 대한 각 접근매체 대여의 점] 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 공소외 1 주식회사, 공소외 2 주식회사, 공소외 3 주식회사와 관련된 접근매체를 대여한 사실을 인정하기에 부족한데도 원심판결은 이를 유죄로 인정하였으므로 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 피고인의 이 부분 사실오인 주장은 이유 있다. 1) 공소외 1 주식회사의 이사는 공소외 17, 감사는 공소외 18, 계좌개설인은 공소외 17이고, 공소외 2 주식회사의 이사는 공소외 19, 공소외 20, 공소외 21, 공소외 22, 감사는 공소외 23, 계좌개설인은 공소외 22이며, 공소외 3 주식회사의 이사는 공소외 24, 공소외 25, 감사는 공소외 21, 계좌개설인은 공소외 24이다(수사기록 402쪽, 별책 5쪽, 별책 489~490쪽). 2) 피고인은 2016. 6.경부터 2018. 9.경까지 공소외 11과 함께 속칭 ‘대포통장’을 유통하였는데, 피고인이 공소외 11로부터 서류를 받아 법인 명의 계좌를 개설하고 접근매체를 발급받아 공소외 11에게 전달하는 역할, 법인 명의자를 모집하는 역할, 공소외 11이 모집해 온 법인 명의자들과 함께 등기소, 은행 등을 다니며 법인을 설립하고 계좌 개설을 도와주는 역할을 하였고, 공소외 11이 법인 명의자 모집, 법인 설립, 계좌 개설, 대포통장을 판매·유통하는 역할을 하였으며, 공소외 12가 계좌 개설을 도와주는 역할을 하였다(수사기록 1066~1067쪽). 피고인이 공소외 12와 함께 계좌 개설을 하기도 하였지만, 주로 공소외 11의 지시를 받고 계좌 개설 등의 역할을 한 것으로 보인다(수사기록 861쪽). 3) 피고인이 직접 모집한 법인 대표 명의자는 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16이다(수사기록 1068쪽). 4) 한편, 공소외 1 주식회사와 관련하여, 공소외 14가 공소외 1 주식회사 명의 ○○은행 계좌 관련 전화금융사기 사건의 참고인으로 조사받았다는(수사기록 300쪽) 외에는 기록상 피고인과 아무런 관련성을 찾을 수 없다. 5) 공소외 2 주식회사 및 공소외 3 주식회사와 관련하여, 공소외 12가 공소외 21, 공소외 23, 공소외 25, 공소외 24 등과 함께 여러 법인을 설립하여 ‘대포통장’을 유통한 것으로 보이기는 하나(수사기록 302쪽, 400~407쪽), 피고인이 공소외 12를 제외한 나머지 사람들과 함께 법인을 설립하여 ‘대포통장’을 유통한 사정은 기록상 보이지 않는다. 4. 결론 원심판결 중 공전자기록등불실기재의 점, 불실기재공전자기록등행사의 점에는 위와 같은 직권파기사유가 있고, 공소외 1 주식회사 명의 계좌(계좌번호: 생략), 공소외 2 주식회사 명의 계좌(계좌번호: 생략), 공소외 3 주식회사 명의 계좌(계좌번호: 생략)에 대한 각 접근매체 대여의 점에 관한 피고인의 사실오인 주장은 이유 있으므로 쌍방의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략하고 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하여 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.