창원지방법원 2018노2687

1. 항소이유의 요지 가. 검사(원심판결 중 무죄 부분) 공소외 1 주식회사와 공소외 5 주식회사 사이의 덤프트럭 등 골재채취업에 필요한 장비 매매계약은 정상적인 계약으로 보기 어렵고, 피고인은 공소외 5 주식회사로부터 4억 4천만 원을 송금 받은 후 이를 골재채취를 위한 토지를 매입하는 데 사용한 것이 아니라 공소외 1 주식회사의 기존 거래처에 대한 채무를 변제하는 등 개인적인 용도로 사용한 것으로 보여 이는 업무상횡령죄에 해당함에도 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 불법영득의사를 가지고 공소외 5 주식회사의 자금을 횡령하였다고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 피고인 1) 사실오인 피고인이 피해자 공소외 3에게 지급하기로 한 부동산 매매대금 4억 4천만 원 중에서 계약금 4천만 원은 지급하였고, 근저당권이 설정된 2억 원의 채무도 피고인이 인수하기로 하였으므로, 피고인이 편취한 금액은 범죄사실에 기재된 2억 4천만 원이 아닌 2억 원에 불과하다(피고인은 당심 제5회 공판기일에서 각 사기의 점에 대하여 편취 범의를 부인하는 취지의 사실오인 주장은 철회하였다). 2) 양형부당 원심의 형(징역 2년 6월)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 사실오인 주장에 대한 판단 원심은, 검사가 제출한 증거들에 의하면 피고인이 공소사실 기재와 같이 2016. 7. 26.과 7. 27. 공소외 5 주식회사의 자금 중 합계 4억 4천만 원을 피고인이 운영하던 공소외 1 주식회사 명의의 ○○은행 계좌로 이체한 사실은 인정되나, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 2016. 7.경 공소외 5 주식회사의 골재채취업에 필요한 장비(덤프트럭 3대, 굴삭기 1대, 로우더 3대 총 7대)를 공소외 1 회사로부터 매수하고, 골재채취를 위한 토지[경남 함안군 (주소 1 생략) 임야 3556㎡, 같은 리 (주소 2 생략) 임야 2224㎡, 같은 리 (주소 3 생략) 답 879㎡]를 매입하는 데 위 4억 4천만 원을 사용한 것으로 보이는 점, ② 위 장비들에 대한 세금계산서, 건설기계등록원부, 건설기계이전등록서류, 시가표준액, 대금 납부내역 사본 등 자료도 피고인의 주장에 부합하는 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 공소외 3의 진술과 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 불법영득의사를 가지고 공소외 5 주식회사의 자금을 횡령하였다고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 면밀히 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인의 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 주장을 받아들이지 않는다. 3. 직권 판단(원심판결 중 유죄 부분) 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에서 공소사실 제2항의 결구를 ‘결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 피해자로부터 2016. 6. 8. 이 사건 부동산의 소유권등기를 공소외 4 명의로 이전받아 시가 2억 4,000만 원 상당의 재산상의 이익을 취득하였고, 계속하여 같은 달 21. 및 23. 공소외 1 주식회사 명의의 ○○은행 계좌로 합계 1억 원을 송금 받아 이를 편취하였다.’로, 공소사실 제3의 가항 중 ‘이를 해제해주면, 당일 1,000만 원, 2016. 10. 25.경 2,000만 원, 2016. 10. 30.경 2,000만 원, 나머지 3,500만 원은 11월말경에 주겠다고 거짓말하였다.’ 부분을 ‘이를 해제해주면 채무를 분할하여 상환하겠다고 거짓말하였다.’로, ‘가압류청구금액 1억 1,500만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다’ 부분을 ‘위 가압류 피담보채무액 상당의 재산상 이익을 취득하였다’로 각 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으며, 위와 같이 공소사실이 변경된 피해자 공소외 3에 대한 사기의 점, 피해자 공소외 6에 대한 가압류 해제 관련 사기의 점과 원심이 유죄로 인정한 나머지 배임의 점, 피해자 공소외 6에 대한 차용금 관련 사기의 점은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결 중 유죄부분은 그대로 유지될 수 없게 되었다. 4. 결론 그렇다면 원심판결 중 유죄 부분에는 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로 피고인의 항소이유에 대한 판단을 생략한 채형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.