광주지방법원 2022노227

1. 항소이유의 요지 가. 피고인들 1) 사실오인 및 법리오해 가) 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)의 점에 관하여 ① 의사인 피고인들에게는 판결시법이자 신법인 의료법 제87조의2 제2항 제3호, 제27조 제5항이 적용되어야 하는바, 의사인 피고인들에게 의료법이 아닌 보건범죄단속에관한특별조치법(이하 ‘보건범죄단속법’이라 한다)으로 의율한 원심은 보건범죄단속법의 적용범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. ② 피부 봉합 등은 의학적인 판단이나 전문기술을 요하지 않는 비교적 단순한 행위이므로, 간호조무사인 피고인들이 의사의 지도·감독 하에 진료보조행위로서 피부 봉합 등을 수행할 수 있다고 보아야 한다. 그럼에도 원심이 피부 봉합 등이 의료행위의 범주에 포함된다고 단정하여 간호조무사인 피고인들이 피부 봉합 등의 행위를 한 것을 무면허 의료행위에 해당하는 것으로 판단한 것은 피부 봉합 등 행위의 성질 및 간호조무사가 할 수 있는 진료보조행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. ③ 의사인 피고인들이 전체 수술과정 중 대부분을 직접 집도하였고, 간호조무사인 피고인들은 극히 일부분인 마무리 피부 봉합 등을 한 점, 간호조무사인 피고인들은 통상적인 업무에 대한 급여만을 수령하였을 뿐 대리수술에 따른 수당 등을 별도로 지급받지 않은 점에 비추어, 간호조무사인 피고인들이 영리를 목적으로 피부 봉합 등을 업으로 하였다고 볼 수 없다. 따라서 피고인들에게 영리를 목적으로 하는 의사가 없었던 이상 의료법을 적용하는 것은 별론으로 하고 보건범죄단속법위반(부정의료업자)의 점이 인정된다고 볼 수 없음에도 원심이 보건범죄단속법위반(부정의료업자)의 점을 인정한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나) 사기 및 국민건강보험법위반의 점에 관하여 ① 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3 부분과 관련하여, 사기죄의 편취금액이 피부봉합 수술에 해당하는 부분으로 한정되어야 함에도 원심이 전체 금액을 편취금액으로 인정한 것은 사기죄에 있어서의 편취금액 범위에 관하여 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. ② 원심은 보건범죄단속법위반에 관하여는 의사인 다른 피고인들이 집도한 수술 부분에 대하여 공모관계를 인정하지 않았음에도, 구성요건을 이루는 행위태양이 동일한 사기 및 국민건강보험법위반의 점에 관하여는 다른 피고인들이 집도한 수술 부분까지 포함한 13개 공소사실 전체에 대하여 의사인 피고인들에게 공동정범이 성립한다고 판단하였는바, 이는 공동정범의 성립요건에 관하여 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 설령 의사인 피고인들이 공모관계를 자백한 것으로 인정하더라도 이를 보강할 다른 증거가 없는 이상 의사인 피고인들에게 공동정범 성립을 인정할 수 없는바, 이와 달리 판단한 원심은 자백의 보강법칙에 관한 법리오해의 위법이 있다. 2) 양형부당 원심이 피고인들에게 각 선고한 형(피고인 1, 피고인 2, 피고인 4: 징역 1년 6월, 집행유예 3년 및 벌금 300만 원, 피고인 3, 피고인 5, 피고인 6: 징역 1년, 집행유예 2년 및 벌금 200만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 원심이 피고인들에게 선고한 각 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 가. 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)의 점에 관한 판단 1) 의료법 제87조의2 제2항 제3호, 제27조 제5항이 보건범죄단속법 제5조의 신법으로 볼 수 있는지 여부 의사인 피고인들은 범죄 후 법률이 변경되어 형이 구법인 보건범죄단속법 제5조보다 가벼워진 경우에 해당하므로, 신법인 의료법 제87조의2 제2항 제3호, 제27조 제5항이 적용되어야 한다는 취지로 주장하나, 보건범죄단속법 제5조는 ‘의료법 제27조를 위반하여 영리를 목적으로 의사가 아닌 사람이 의료행위를 업으로 한 행위를 한 사람은 무기 또는 2년 이상의 징역에 처한다’고 규정하고 있고, 의료법 제87조의2 제2항 제3호는 ‘제27조 제5항을 위반하여 의료인이 아닌 자에게 의료행위를 하게 하거나 의료인에게 면허 사항 외의 의료행위를 하게 한 자’는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는데, 보건범죄단속법 제5조의 가중처벌은 국민의 생명과 건강에 직결되는 의료행위의 중요성에 비추어 의사가 아닌 자가 "영리를 목적"으로 "업"으로 하는 것이라는 비난가능성과 무면허의료업자에 대한 일반예방적 효과를 달성하려는 형사정책적 고려에서 입법자가 국민보건의 향상을 위하여 필요 최소한의 범위 내에서 형벌을 가중한 것이고, 의료법 제27조 제5항과 보건범죄단속법 제5조는 그 구성요건을 달리하는 경우이므로, 의료법 제87조의2 제2항 제3호, 제27조 제5항이 보건범죄단속법 제5조의 신법이라고 보기 어려운바, 위 의료법이 보건범죄단속법에 대한 신법임을 전제로 한 피고인들의 위 주장은 이유 없다. 2) 간호조무사인 피고인들이 의사의 지도·감독 하에 진료보조행위로서 피부 봉합 등을 수행할 수 있는지 여부 가) 관련 법리 의료행위는 의료인만이 할 수 있음을 원칙으로 하되, 간호사, 간호조무사, 의료기사등에관한법률에 의한 임상병리사, 방사선사, 물리치료사, 작업치료사, 치과기공사, 치과위생사의 면허를 가진 자가 의사, 치과의사의 지도하에 진료 또는 의학적 검사에 종사하는 행위는 허용된다 할 것이나, 그 외의 자는 의사, 치과의사의 지도하에서도 의료행위를 할 수 없는 것이고, 나아가 의사의 전체 시술과정 중 일부의 행위라 하더라도 그 행위만으로도 의료행위에 해당하는 한 비의료인은 이를 할 수 없으며, 의료행위를 할 면허 또는 자격이 없는 한 그 행위자가 실제로 그 행위에 관하여 의료인과 같은 수준의 전문지식이나 시술능력을 갖추었다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2003도2903 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 살피건대, 원심이 설시한 사정에다가, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사하여 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 간호조무사인 피고인들은 지혈 및 세척, 피주머니 및 배액관 삽입, 피하 및 피부 봉합 등(이하 ‘피부 봉합 등’이라 한다)을 담당한 점, ② 수술을 집도한 담당의는 환자의 생명, 신체에 위해가 발생하지 않도록 수술 전 과정에 걸쳐 환자의 건강상태 및 활력징후를 면밀히 관찰하는 등 수술을 직접 함으로써 환자의 생명·신체를 보호하여야 할 업무상 주의의무가 있는 점, ③ 간호조무사는 간호사가 할 수 있는 간호업무를 보조하거나 진료보조 업무를 할 수 있을 뿐이고, 의사가 간호사에게 진료의 보조행위를 하도록 지시하거나 위임할 수는 있으나 의사만이 할 수 있는 진료행위 자체를 하도록 지시하거나 위임하는 것은 허용되지 않는 점, ④ 의사의 전체 시술과정 중 일부의 행위라 하더라도 그 행위만으로도 의료행위에 해당하는 한 비의료인은 이를 할 수 없다고 보아야 하고, 의료행위를 할 면허 또는 자격이 없는 한 간호조무사가 실제로 그 행위에 관하여 의료인과 같은 수준의 전문지식이나 시술능력을 갖추었다고 하더라도 마찬가지라고 보아야 하는 점, ⑤ 무자격자가 행하는 의료행위의 위험은 추상적 위험으로도 충분하므로 구체적으로 환자에게 위험이 발생하지 않았다고 하여 사람의 생명, 신체상의 위험이나 일반 공중위생상의 위험이 없다고 할 수 없는바, 간호조무사인 피고인들이 시술한 피부 봉합 등에 관하여 부작용이 없었다고 하여 환자들의 생명 또는 신체상의 위험이 없었다고 단정하기 어려운 점, ⑥ 간호조무사인 피고인들이 시술한 위 피부 봉합 등은 전체 수술의 마무리 단계에 해당하기는 하나, 위 피부 봉합 또한 환자의 신체에 직접적인 시술을 가하는 것으로 침습성이 있는 점(2023. 9. 27.자 보건복지부 사실조회회신에 의하더라도, ‘수술 중 봉합은 환자의 신체에 직접적인 시술을 가하는 것으로 침습성이 있고, 전문성을 요하는 행위이므로 의사가 직접 수행해야 하는 의료행위로 보는 것이 타당하다’는 내용이 기재되어 있다) 등을 보태어 보면, 피부 봉합 등도 의료행위의 범주에 포함되는 것으로 본 원심의 판단은 정당하고 거기에 피고인들이 주장하는 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 3) 간호조무사인 피고인들이 영리를 목적으로 피부 봉합 등을 업으로 하였다고 볼 수 있는지 여부 가) 관련 법리 ‘의료행위’는 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다. 그리고 보건범죄단속법 제5조에서 정한 ‘영리의 목적’이란 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 말하는 것으로서 무면허의료행위를 하는 자가 반드시 그 경제적인 이익의 귀속자나 경영의 주체와 일치하여야 할 필요는 없고, ‘업으로 한다’는 것은 사실상 반복 계속하여 의료행위를 하거나 반복 계속할 의사로써 의료행위를 하는 것을 말한다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2011도636 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 살피건대, 원심이 설시한 사정에다가, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사하여 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, 피고인들이 공모하여 영리를 목적으로 무면허 의료행위를 업으로 한 사실이 인정된다고 본 원심의 판단은 정당하고 거기에 피고인들이 주장하는 것과 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 피고인들의 이 부분 주장도 이유 없다. ① 보건범죄단속법 제5조에서 정한 ‘영리의 목적’이란 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 말하는 것이고, 무면허 의료행위 등 위반행위의 직접적인 대가가 아니라 위반행위를 통하여 간접적으로 얻게 될 이익을 위한 경우에도 영리의 목적이 인정된다고 보아야 한다. 이 사건에 돌아와 보건대, ㉠ 간호조무사인 피고인들은 이 사건 병원으로부터 급여를 받아오면서 무면허 의료행위를 하였는바 , 의사 자격이 없는 자가 병원의 종업원으로 근무하면서 무면허 의료행위를 반복적으로 하여 오면서 급여를 받아왔다면 이는 보건범죄단속법 제5조에서 정한 ‘영리를 목적으로 의료행위를 업으로 한 행위’에 해당한다고 보아야 하고, 이와 달리 간호조무사인 피고인들이 대리수술에 따른 별도의 수당을 받지 않았다고 하여 피고인들에게 ‘영리의 목적’을 부정하기는 어려운 점, ㉡ 의사인 피고인들 외에 이 사건 병원에 소속되어 월급을 받는 신경외과 의사가 있었음에도 척추 수술 과정 중 일부를 비의료인인 간호조무사인 피고인들에게 수술을 맡김으로써 수술에 필요한 의사 인력을 보충하는 효과가 있었을 뿐만 아니라 의사인 피고인들은 동일한 시간대에 중복하여 다른 환자를 진료하거나 다른 업무를 수행할 수 있는 등 이 사건 병원은 그로 인해 간접적인 이익을 향유한 것으로 보이는 점, ㉢ 무면허의료행위를 하는 자가 반드시 그 경제적인 이익의 귀속자나 경영의 주체와 일치하여야 할 필요는 없는바, 간호조무사인 피고인들이 피부 봉합 등의 대가를 환자들로부터 직접 수령하지는 않았으나 그 이익이 이 사건 병원에 귀속된 점에 비추어 보면, 이 사건 무면허의료행위로 인해 의사인 피고인들과 간호조무사인 피고인들 모두 경제적인 이익을 얻은 것으로 봄이 타당하다. ② 한편, 의료행위를 업으로 한다 함은 사실상 반복 계속하여 의료행위를 한 경우뿐만 아니라, 반복 계속할 의사로써 의료행위를 하면 단 한 번의 행위도 이에 해당하는 것인바(대법원 1997. 5. 23. 선고 97도354 판결 등), 공소장 기준으로는 간호조무사인 피고인들이 무면허의료행위를 한 횟수가 피고인 4는 10회, 피고인 5는 2회, 피고인 6은 1회에 불과하나, ㉠ 간호조무사인 피고인들은 이 사건 병원의 의공과 소속으로 고용되어 일을 하여 왔고, 원래 자신들의 의공과의 업무인 의료기기 수리뿐만 아니라 수술실에서의 보조업무와 이 사건 대리수술도 함께 한 점, ㉡ 이 사건 수술 동영상에 의하면, 간호조무사인 피고인들이 의사가 없는 수술방에서 간호사의 보조를 받으며 피부 봉합 등의 시술을 하는 모습을 볼 수 있는 점, ㉢ 그 외에 간호조무사인 피고인들이 이 사건 무면허의료행위를 하게 된 경위와 그 내용에 비추어 볼 때, 간호조무사인 피고인들은 반복 계속할 의사로써 의료행위를 하였다고 봄이 상당하다. 나. 사기 및 국민건강보험법위반의 점에 관한 판단 1) 사기 편취금액이 피부봉합 수술에 해당하는 부분으로 한정되어야 하는지 여부 살피건대, 원심이 설시한 사정에다가, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 의료수가가 개별적으로 책정되어 있기는 하나 이 사건 각 수술행위는 모두 필요불가분적으로 하나의 수술행위를 구성하고 있는 점, ② 이 사건 피해금액은 모두 무면허의료행위인 피고인들의 수술에서 파생된 것인 점, ③ 환자에 대한 수술비는 수술행위별로 구분하여 대금을 청구하는 것이 아니라 전체 수술건에 대하여 수술비가 청구되고, 건강보험공단에서 지급하는 공단부담금의 경우에는 그 특성상 의료수가가 특정되어 있기는 하나, 이 또한 연속적인 수술행위를 1건으로 보아 지급하고 있는 점, ④ 이 사건 피해 환자들도 피부 봉합 등이 의사가 아닌 간호조무사에 의하여 이루어진 것을 알았다면 이 사건 병원에서 이 사건과 같은 수술을 받지는 않았을 것으로 보이는 점 등을 보태어 보면, 피부 봉합 등의 의료행위는 그 전 과정들과 불가분의 관계에 있는 의료용역으로 보아야 하므로, 피해자인 환자들이나 국민건강보험공단이 지급한 금액 전체가 편취금액에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하고 거기에 의사인 피고인들이 주장하는 것과 같이 사기죄에 있어서의 편취금액 범위에 관하여 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 의사인 피고인들의 이 부분 법리오해 주장은 이유 없다. 2) 다른 의사인 피고인들이 집도한 수술 부분에 대하여도 공동정범이 성립하는지 여부 가) 관련 법리 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 사람이라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2013도5080 판결 등 참조). 또한 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 일부가 구성요건 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도, 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정된다면 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도11030 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인들이 공모하여 원심판시 범죄사실 제2항과 같이 피해자 국민건강보험공단 및 피해자 환자를 기망하여 금원을 편취하고 보험급여를 받은 사실이 인정된다. 따라서 원심판결에 의사인 피고인들이 주장하는 것과 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 의사인 피고인들의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장도 이유 없다. ① 이 사건 병원은 2002년경 신경외과 전문의인 피고인 1, 공소외 2, 마취과 전문의인 공소외 1 3인이 동업으로 개업하였다가 위 공소외 2가 탈퇴하고 2006년경 신경외과 전문의인 공소외 3, 피고인 3, 피고인 2가 추가되었다. 이후 이 사건 병원은 2012. 12월경에는 신경외과 전문의인 공소외 4가 동업자로 추가되면서 동업을 하여 왔는데, 의사인 피고인들은 이 사건 병원에 대한 일정 지분을 가지고 있는 동업자이고, 이 사건 병원 의료기관 개설정보에도 개설자는 피고인 1, 공동대표자에는 피고인 2, 피고인 3, 공소외 1이 기재되어 있다. ② 의사인 피고인별로 환자들에 대한 수술이…