대전고등법원 2023노213, 337(병합)

1. 이 법원의 심판범위 가. 제1 원심은 배상신청인들의 배상신청을 모두 각하하였다. 배상신청인은 배상신청을 각하한 재판에 대하여 불복을 신청하지 못하므로(소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제4항), 제1 원심판결 중 배상신청을 각하한 부분은 이 법원의 심판범위에서 제외된다. 나. 제2 원심은 배상신청인의 배상신청을 인용하였다. 유죄판결에 대하여 상소를 제기한 경우 배상명령에 대한 불복이 없더라도 배상명령에 대한 판결의 확정은 차단되고 그 부분도 피고사건과 함께 상소심에 이심된다(소송촉진 등에 관한 특례법 제33조 제1항). 피고인이 제2 원심판결에 대하여 항소를 제기함으로써 제2 원심판결 중 배상명령 부분도 확정이 차단되어 이 법원으로 이심되나, 피고인은 배상명령 부분에 대하여 아무런 항소이유를 주장하지 않았고, 직권으로 살펴보더라도 이를 취소·변경할 사유를 발견할 수 없으므로, 제2 원심판결 중 배상명령을 인용한 부분은 그대로 유지하고, 아래에서는 피고사건에 관하여만 살펴본다. 2. 항소이유의 요지 가. 피고인 - 양형부당 원심들의 각 형(제1 원심: 징역 5년, 제2 원심: 징역 6개월)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 1) 법리오해(제1 원심판결 중 이유무죄 부분에 대하여) 이 부분 공소사실은 기존 편취행위의 불가벌적 사후행위가 아니다. 그럼에도 불구하고 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다. 2) 양형부당 원심들의 위 각 형은 너무 가벼워서 부당하다. 3. 판단 가. 직권 판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다. 피고인과 검사는 원심판결들에 대하여 각 항소를 제기하였고, 이 법원은 위 항소사건들을 병합하여 심리하기로 하였다. 원심판결들의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결들 중 피고사건 부분은 모두 그대로 유지될 수 없게 되었다. 다만 위와 같은 직권 파기사유가 있음에도 검사의 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 살펴본다. 나. 검사의 법리오해 주장에 관한 판단(제1 원심판결 중 이유무죄 부분) 1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 공소외 2 회사의 대표이사인 자로서, 2020. 7. 15.경 수원시 이하 불상지에서 피해자 공소외인에게 “기존 투자금 6,000만 원을 재투자하면 2020. 7. 15.부터 2021. 1. 14.까지 매월 배당금 240만 원을 지급하고 출자기간 만료일로부터 20일 이내에 출자원금을 돌려주며, 투자금은 장어 양식 및 수산물 유통사업에 사용된다”라는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 다수의 투자자들로부터 투자금을 받아 다른 투자자에게 배당금과 출자반환금을 지급하는 방법으로 소위 ‘돌려막기’를 하고 있어 피해자로부터 돈을 받더라도 돌려막기에 사용할 목적이었고, 위 회사에서 추진하는 양식업 등에서는 전혀 수익이 발생하고 있지 않았을 뿐만 아니라 단기간 내에 수익이 발생할 수 있는 구체적인 사업 계획이나 정해진 거래처도 없었으므로 피해자로부터 돈을 받더라도 약정한 기한에 투자금을 돌려줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 기존 투자금 6,000만 원을 재투자받는 형식으로 교부받아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2) 원심의 판단 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사실 내지 사정들을 종합하여, 피고인은 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로 기존 편취금에 대한 수익금을 장부상으로만 새로이 재투자하는 형식을 취한 것이므로 이 부분 공소사실은 기존 편취행위의 불가벌적 사후행위로서 별도로 사기죄를 구성하지 않는다고 판단하였다. 3) 당심의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원심의 위와 같은 판단과 달리 피고인이 2020. 7. 15.경 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 기존 투자금 6,000만 원을 재투자받는 형식으로 교부받아 동액 상당을 편취하였다고 봄이 타당하다. 검사의 이 부분 주장은 이유 있다. ① 피해자는 1심 공동피고인 3의 유사수신행위에 따라 2019. 7. 12.경 5,000만 원, 2019. 7. 15.경 5,000만 원을, 1심 공동피고인 1 및 1심 공동피고인 2의 유사수신행위에 따라 2020. 9. 11.경 1,000만 원을 각 이체하였고, 이와 관련하여 1심 공동피고인 3과 1심 공동피고인 1 및 1심 공동피고인 2는 유사수신행위의규제에관한법률위반죄로 유죄 판결을 선고받았다(대전지방법원 천안지원 2023. 2. 6. 선고 2022고합116 판결). ② 피고인이 2019. 8. 7. 공소외 2 회사의 대표이사로 취임하자, 피해자는 피고인에게 2019. 7. 12.경 및 2019. 7. 15.경에 투자한 합계 1억 원 중 6,000만 원을 돌려달라고 하였고, 이에 피고인은 피해자와 사이에 2020. 7. 15.경 위 6,000만 원에 대한 출자증서를, 2020. 9. 11.경 당일 송금받은 1,000만 원에 대한 출자증서를 각 작성하였다. 이후 피해자는 피고인이 위 각 출자증서에 따른 원금을 주지 않자 고소장을 제출하였다. ③ 이에 검사는 당초 ‘공소외 2 회사의 대표이사인 피고인이 2019. 7. 12.경 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2019. 7. 12.경 5,000만 원, 2019. 7. 15.경 5,000만 원, 2020. 9. 11.경 1,000만 원 등 합계 1억 1,000만 원을 편취하였다’는 취지로 공소를 제기하였다가, 피고인이 공소외 2 회사의 대표이사로 취임하기 이전에 피해자에게 어떤 기망이 있었는지 불분명하고, 피고인의 구체적인 기망행위는 위 각 출자증서를 작성하면서 시작된 것이므로 출자증서의 작성일과 피해자의 고소 내용을 참작하여 이 부분 공소사실 기재와 같이 공소사실을 변경하였다. ④ 불가벌적 사후행위란 기존의 범죄행위에 의하여 획득된 위법한 이익 또는 상태를 확보하거나 이용 내지 처분하는 사후적 행위가 구성요건에 해당하더라도 별개의 범죄를 구성하지 않고 기존의 주된 범죄의 포괄적 평가범위 내에 해소되는 경우로서, 사후행위에 의하여 침해되는 법익은 주된 범죄에 의하여 침해되는 법익과 동일하거나 그 침해의 정도·범위를 초과하지 않아야 할 것이다. 그런데 피해자가 2019. 7. 12.경 및 2019. 7. 15.경 합계 1억 원을 이체한 것은 ‘1심 공동피고인 3의 유사수신행위’로 인한 것이고, 그 부분이 별도로 피고인에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 내지 사기죄로 의율되어 기소되지 않았다. 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제3조에서 금지하고 있는 유사수신행위에는 기망행위가 포함되어 있지 않고, 위 법률 위반죄와 사기죄는 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서 서로 행위의 태양이나 보호법익을 달리하고 있을 뿐만 아니라 위 각 행위의 주체가 다르므로, 이 부분 공소사실을 기존 범죄의 가벌적 평가범위 내에 흡수되는 불가벌적 사후행위로 볼 여지가 없다. ⑤ 또한 피고인은 ‘피해자가 공소외 2 회사로 1억 원을 출자한 것을 명단을 받아 알고 있었다’고 진술했을 뿐 피해자가 2019. 7. 12.경 및 2019. 7. 15.경 합계 1억 원을 이체받을 당시 그 범행에 구체적으로 가담하거나 역할을 맡은 바도 없다. 4. 결론 그렇다면 원심판결들 중 피고사건 부분에는 위와 같은 직권 파기사유가 있고, 제1 원심판결 중 이유무죄 부분에 관한 검사의 법리오해 주장은 이유 있으므로, 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결들 중 피고사건 부분을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.