대전고등법원(청주) 2021노24

Ⅰ. 이 법원의 심판 범위 검사가 피해자 공소외 지역주택조합(이하 ‘피해자 조합’이라 한다) 소유인 경계지 7필지의 재산적 가치가 5,454,545,000원임을 전제로 그 이전에 의하여 피해자 조합에 발생한 재산상 손해액이 위 5,454,545,000원과 미지급 업무대행비 1,331,000,000원의 차액인 4,123,545,000원이라고 하여 피고인들에게 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 적용하여 공소를 제기한 데 대하여, 원심은 이 부분 공소사실 중 경계지 7필지의 재산적 가치가 5,454,545,000원에 달한다는 점을 전제로 한 부분은 범죄사실의 증명이 없다고 보아 판결 이유에서 무죄로 판단하면서 피고인들의 행위로 인한 이 부분 재산상 손해액 및 이득액을 1,829,858,000원으로 보아 이 부분 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정하였다. 이에 대하여 피고인들이 유죄 부분에 대하여 항소하였고, 검사는 위 이유 무죄 부분에 대하여는 별다른 항소이유를 주장하지 않았다. 피고인들의 경계지 7필지 이전에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 이유 무죄 부분은 상소불가분의 원칙에 따라 유죄 부분과 함께 당심에 이심되기는 하나, 위 이유 무죄 부분은 이미 당사자 사이의 공격·방어 대상에서 벗어나 사실상 심판대상에서 이탈되었으므로, 이 부분에 대하여는 원심의 결론에 그대로 따르기로 하고 당심에서 따로 판단하지 않는다. Ⅱ. 항소이유의 요지 1. 피고인 1 가. 사실오인 및 법리오해 1) 경계지 7필지 이전에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점(유죄 부분) 가) 피해자 조합이 청주시 (주소 2 생략) 일대 약 71,000㎡ 규모의 대지에 조합원을 모집하여 아파트를 건설하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)에 관하여 2017. 8. 1. 사업계획승인을 받음으로써 업무대행사인 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)로서는 2017. 11.경 이미 업무대행비 전액을 청구할 수 있는 지위에 있었다. 피해자 조합, 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라 한다), 공소외 2 회사 사이에서 2017. 11. 22. 공사도급계약(이하 ‘이 사건 공사도급계약’이라 한다)을 체결하면서 업무대행비의 지급시기를 변경하는 조항을 두었더라도, 이는 공소외 2 회사에 대한 업무대행비 채무의 기한을 불확정기한으로 정하여 지급시기를 유예한 것에 불과하다. 공소외 2 회사가 2017. 12. 31.경 업무대행관계에서 이탈하였다 하더라도 업무대행계약에서 정한 업무가 대부분 완료된 상태였으므로 이미 완성된 기성부분에 대한 업무대행비 채권에 영향을 주지 않는다. 피해자 조합과 공소외 2 회사 사이에서는 업무대행비를 토지로 대물변제하기로 하는 합의가 이미 존재하였고, 이 사건 공사도급계약에 의하여 업무대행비 지급시기를 변경한 것은 공소외 3 회사의 요구에 따른 것일 뿐 위 대물변제 합의와는 무관하다. 이 사건 공사도급계약을 체결하는 과정에서 피해자 조합과 공소외 2 회사, 공소외 3 회사 담당자들은 토지를 대물로 업무대행비를 지급하는 것은 공사도급계약에 정한 업무대행비의 지급시기 및 지급비율 약정과 상관없이 가능하다는 취지로 협의하기도 하였다. 피해자 조합은 공소외 2 회사에 대한 업무대행비의 대물변제로 경계지 7필지를 이전해주는 문제를 제30차 임원회의의 적법한 결의를 거쳐 결정하였고, 경계지 7필지가 대물변제로써 소유권이 이전된 후 ○○○지구 시공사인 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라 한다) 앞으로 가등기가 마쳐졌다는 등의 사정은 배임의 성립 여부와 무관하므로, 피해자 조합이 공소외 2 회사에 대물변제 명목으로 경계지 7필지의 소유권을 이전해준 것을 업무상 임무위배행위라 볼 수 없다. 나) 경계지 7필지에 관한 근저당권 설정에 관한 특약은 피고인 2와 공소외 5의 협의에 의하여 삽입되었을 뿐, 피고인 1은 이와 관련한 내용을 전혀 알 수 없었으므로, 피해자 조합과 공소외 2 회사 사이에 경계지 7필지에 대한 근저당권 설정에 관하여 명시적인 의사의 합치가 있었다고 할 수 없고, 근저당권 설정 조항은 피고인 2, 공소외 5 사이의 통정허위표시로 무효라고 보아야 한다. 따라서 피해자 조합이 경계지 7필지에 관한 근저당권을 설정 받지 않았다고 하여 피고인들이 업무상 임무위배행위를 한 것이라거나 배임의 고의가 있었다고 볼 수 없다. 다) 공소외 3 회사가 이 사건 공사도급계약상의 공사비를 모두 지급받은 이상 피해자 조합에 손해배상청구나 구상권을 행사할 여지가 없으므로, 업무대행비의 대물변제로 경계지 7필지를 이전해준 것으로 인하여 피해자 조합에 손해가 발생하거나 발생할 위험이 없다. 손해가 있다 하더라도 피해자 조합이 입은 손해는 지급시기를 유예한 업무대행비 채무를 그 지급시기 이전에 경계지 7필지로 선행하여 대물변제한 데 따른 이자 정도라고 보아야 하므로, 이로 인한 재산상 손해액 및 이득액을 원심이 인정한 1,829,858,000원이라고 볼 수는 없고, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조를 적용하여 처벌할 수 없다. 2) 업무대행비 명목 550,000,000원 추가 지급에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가) 이 사건 공사도급계약에서 업무대행비 지급시기를 조정한 것은 현금으로 지급하는 경우에 한정되므로, 경계지 7필지를 대물변제 받은 이후에도 공소외 2 회사로서는 피해자 조합에 대하여 현금으로 미지급 업무대행비 1,170,000,000원을 청구할 수 있었다. 따라서 피해자 조합이 공소외 2 회사에 업무대행비 명목으로 550,000,000원을 지급한 것을 업무상 임무위배행위라 볼 수 없고, 피해자 조합의 손해를 인정할 수 없다. 나) 설령 위 550,000,000원의 업무대행비가 이 사건 공사도급계약에서 정한 지급시기보다 앞서 지급됨에 따라 피해자 조합에 손해가 발생하였다 하더라도 그로 인하여 피해자 조합이 입은 손해는 선지급된 업무대행비에 대한 이자 상당이라고 보아야 하므로, 이 부분 공소사실과 같이 550,000,000원 전액을 손해 및 재산상 이익으로 볼 수 없고, 따라서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조를 적용하여 처벌할 수 없다. 3) 2,310,000,000원 상당 무자격 업무대행 용역비 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가) 피고인 3은 공소외 3 회사와의 협상을 주도하면서 효율적인 전략을 구사하여 실제로 공사비를 감액시켰고, 피해자 조합은 공사비 감액에 관한 피고인 3의 기여를 인정하고 그 대가 지급을 위해 공소외 6 주식회사(이하 ‘공소외 6 회사’라 한다)에 용역비를 지급하기로 하여 적법·유효한 총회와 임원회의의 결의 및 법무법인 △△에 대한 자문의뢰를 거쳐 공소외 6 회사와 사이에 2,310,000,000원(부가세 포함)의 용역계약(이하 ‘이 사건 용역계약’이라 한다)을 체결하였다. 따라서 피해자 조합은 공소외 6 회사에 대한 위 2,310,000,000원의 용역비채무를 승인한 것이고, 이로 인하여 피해자 조합에 손해가 발생하였다고 볼 수 없으므로, 이 사건 용역계약과 관련하여 피고인 1이 배임행위를 하였다고 볼 수 없다. 나) 설령 이 사건 용역계약의 용역비가 과다하게 책정되었다고 하더라도 적정한 수준의 용역비와의 차액만을 손해액으로 인정할 수 있을 뿐 이 부분 용역비 2,310,000,000원 전체가 이 부분 배임행위로 인한 손해에 해당한다고 볼 수 없으므로, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조를 적용하여 처벌할 수 없다. 다) 또한 무효인 지급명령에 기해 이루어진 부동산 강제경매신청에 의한 재산상 실해 발생의 위험은 구체적·현실적인 위험이 야기된 정도에 이르렀다고 볼 수 없어 배임죄의 기수에 이르렀다고 볼 수 없다. 4) 154세대 미승인 입주자 모집으로 인한 주택법위반의 점 피해자 조합이 조합원 자격이 없는 사람들과 사이에 먼저 계약금을 지급받되 추후 미분양분 주택을 공급해주지 못할 경우 계약금을 반환하고 추가로 5,000,000원을 지급하기로 하는 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)을 체결할 당시 피해자 조합은 주택건설사업계획승인을 받기 전이었으므로 주택법 제54조 제1항의 ‘사업주체’라고 할 수 없다. 이 사건 약정은 일반분양을 거친 후에도 남는 미분양분 주택이 발생할 것을 정지조건으로 하는 약정으로서, 확정적·최종적으로 분양계약을 체결한 것이 아닌 모집 단계에 그친 것이어서 주택법 제102조 제13호의 ‘주택을 공급’한 경우에 해당하지 않는다. 5) 미승인 입주자 모집 손해배상약정 및 미승인 입주자 모집에 따른 분양대행 용역비 지급에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가) 피고인 1은 피해자 조합에 사업비가 절실히 필요한 상황에서 불가피하게 이 사건 약정을 통해 비조합원에 대한 모집행위에 나아간 것으로 피해자 조합을 위한다는 의사가 있었을 뿐 배임의 고의나 불법이득의사가 없었다. 미분양분 주택이 발생할 것을 정지조건으로 하는 이 사건 약정은 미분양분 주택이 발생하지 않는 경우 조건이 불성취되어 피해자 조합으로서는 손해배상을 할 의무가 발생하지 않으므로 손해가 인정되지도 않는다. 나) 피해자 조합과 공소외 7 주식회사(이하 ‘공소외 7 회사’라 한다) 사이의 조합원 모집 용역계약은 합의에 의하여 구두로 그 내용을 변경할 수 있는 것이고, 피해자 조합은 공소외 7 회사로 하여금 조합원 자격이 없는 자들을 상대로 미분양분 주택이 발생하는 것을 조건으로 약정을 체결하도록 하면서 그에 따른 용역비를 지급한 것이다. 이는 피해자 조합의 사업 위기를 돌파하기 위한 방편이었을 뿐 공소외 7 회사나 모집된 비조합원에 이익을 주기 위한 것이 아니었고, 공소외 7 회사로서는 용역수행의 대가로 용역비를 받은 것일 뿐 재산상 이익을 얻었다고 할 수 없으며, 그 이익의 가액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에서 정한 금액 이상에 해당한다고 볼 수도 없다. 6) 변호사비용 지출에 의한 업무상횡령의 점 피고인 1은 조합 자료 미공개를 이유로 한 형사사건으로 수사를 받게 되자 피해자 조합을 방해하는 세력으로부터 조합 사업을 지키기 위하여 조합비용으로 변호사 선임료를 지출한 것이고, 이는 조합장으로서 선량한 관리자의 주의의무를 이행한 것이어서 형법 제20조의 정당행위에 해당함에도 원심은 법리를 오해하여 이 부분 공소사실에 대하여 유죄로 판단하였다. 7) 조합 자료 미공개에 의한 주택법위반의 점 피고인 1이 조합 자료를 공개하지 않은 것은 비상대책위원회를 칭하며 조합 사업을 방해하는 세력에 대응하여 조합 자료가 악용될 경우의 위험성에 대한 검토를 위하여 일시적으로 취한 조치에 불과하여 형법 제20조의 정당행위에 해당함에도 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 것은 위법하다. 나. 양형부당 피고인 1에 대한 원심의 형(징역 4년)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 피고인 2 가. 사실오인 및 법리오해 1) ○○○지구 토지 매입비 등 750,000,000원 수령에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가) 피고인 2와 피해자 조합 설립추진위원회(이하 ‘피해자 추진위’라 한다) 및 피해자 조합과의 사이에는 재산상 이익을 보호·관리하는 것을 전형적·본질적 내용으로 하는 신임관계가 존재하지 않으므로 피고인 2를 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 볼 수 없다. 나) 이 사건 사업 초기의 피해자 추진위는 피고인 2가 주도하여 구성한 것이어서 피고인 2와 실질적으로 동일하다고 할 수 있었고, 피고인 2는 이 사건 사업 진행에 앞서 도시개발사업을 추진하기 위하여 공소외 21 주식회사(이하 ‘공소외 21 회사’라 한다)로 하여금 사업부지를 매입하여 도시개발사업을 완료한 후 이를 피해자 조합에 이전하는 방식으로 사업을 진행하기로 하고, 그 집행 근거를 마련하기 위해 공소외 21 회사와 피해자 추진위 사이의 토지매매계약서를 작성하였는데, 그 실질은 순수한 토지매매계약과 여러 가지 용역계약이 포함된 것이었다. 피해자 추진위의 위원장 피고인 3도 자신이 운영하는 □□□□□□□를 통하여 용역비를 지급받음으로써 위 토지매매계약서의 존재 및 공소외 21 회사가 피해자 추진위를 위하여 수행한 도시개발사업용역에 따른 대가를 수령하는 것임을 충분히 인식하고 있었다. 공소외 21 회사는 공소외 2 회사가 업무대행사로서 수행하는 이 사건 사업과 명백히 구분되는 도시개발사업에 관한 용역을 수행하였고, 피고인 2로서는 이에 따른 대가를 지급받을 권리 또는 상법 제61조에 따른 상인의 보수청구권에 기하여 위 토지매매계약서 및 피해자 추진위와 공소외 8 주식회사(이하 ‘공소외 8 회사’라 한다) 사이의 자금관리대리사무계약에서 정한 절차에 따라 적법·정당하게 용역비를 출금 받은 것이다. 따라서 피고인 2에게 어떠한 임무위배행위 및 배임의 고의가 있었다고 볼 수 없고 피해자 조합에 손해를 발생시켰다고 볼 수도 없다. 2) 경계지 7필지 이전에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점(유죄 부분) 및 업무대행비 명목 550,000,000원 추가 지급에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가) 공모관계 관련 공소사실 특정, 증명의 방법 및 정도 피고인들의 공모관계에 관하여 공소사실이 특정되지 않았고, 피고인 2에게 배임죄가 인정되기 위해서는 피고인 1, 피고인 3과 이익대립관계에 있는 피고인 2가 사회적 상당성의 범위를 벗어나 배임행위에 적극 가담하였다는 등의 특별한 사정이 필요함에도 이러한 점이 증명되지 않았다. 피고인 2는 피해자 조합의 업무대행사의 대표이사 지위에서 지극히 일상적인 업무를 수행했을 뿐 피고인 1의 배임행위에 적극 가담한 사실이 없다. 나) 경계지 7필지 이전 관련 (1) 공소외 2 회사는 피해자 조합이 2017. 8. 1. 사업계획승인을 받음으로써 당초 업무대행계약에서 정한 바에 따라 피해자 조합에 대하여 10,912,000,000원 전액을 청구할 업무대행비 청구권을 가지게 되었고(피해자 조합과 공소외 2 회사 사이의 업무대행계약이 해지된다 하더라도 위 청구권이 소멸하지 않는다), 업무대행계약에서 정한 업무도 모두 완료한 상태였다. 공소외 2 회사는 피해자 조합이 업무대행비 잔금 지급을 거절함에 따라 업무대행계약을 해지하였을 뿐이므로 이를 배임의 징표로 삼을 수 없다. 이 사건 공사도급계약으로 피해자 조합의 공소외 2 회사에 대한 업무대행비 지급의무의 변제기가 유예된 것일 뿐이고, 공소외 2 회사로서는 피해자 조합 잔여토지를 업무대행비에 대한 대물로 지급받는 것과 관련하여 공소외 3 회사와 협의할 의무를 부담한다고 볼 수 없다. 이 사건 공사도급계약 제17조 제12호는 분양수입금 인출 순위에 관한 규정일 뿐 업무대행비의 지급 여부 자체를 제한하는 규정으로 볼 수 없으며, 업무대행비를 현금 지급이 아닌 사업 외 부지로 대물변제하는 것은 그 지급시기를 조정할 아무런 이유나 필요성이 없었고 공소외 3 회사와도 이미 협의가 완료된 것이기에 이를 반영하여 위 제17조 제12호 단서조항을 둔 것이다. 경계지 7필지의 대물변제는 피해자 조합 내부의 정당한 절차를 거쳐 이루어졌고, 피고인 2와 피해자 조합 사이에 경계지 7필지에 관하여 근저당권을 설정하기로 하는 합의가 존재하지도 않으며, 이중담보권 설정은 배임죄를 구성하지도 않으므로, 이와 관련하여 피고인 2의 임무위배행위가 있다거나 배임의 고의가 있었다고 볼 수 없다. (2) 공소외 2 회사는 피고인 2가 업무대행계약을 해지할 즈음에 이미 피해자 조합과의 업무대행계약에서 정한 업무를 모두 완료하였으므로, 피고인 2는 피해자 조합이 장기간 지급을 지연하던 업무대행비를 정당하게 지급받았을 뿐이다. 또한 경계지 7필지는 사업 외 부지로서 피해자 조합의 사업이 완료된 이후 어차피 매각했어야 할 대지이므로 이를 대물변제한 것은 피해자 조합에 이익을 주는 것일 뿐 손해라고 볼 수 없다. 설령 손해가 있다고 하더라도 그 손해는 ‘유동성 장애’의 손해로 구체적인 액수를 산정할 수 있는 손해가 아니므로, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조를 적용할 수 없다. 다) 업무대행비 명목 550,000,000원 추가 지급 관련 이 사건 공사도급계약에 의하면 공소외 2 회사는 총 5,456,000,000원(=10,912,000,000 원×1/2)의 업무대행비를 계약금 및 중도금으로 지급받을 수 있었는데, 피해자 조합으로부터 4,…