대전지방법원 2017노2202

1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 내지 법리오해 1) 피고인(유죄부분) 술에 취한 상태에서 피해자와 실랑이를 벌이던 중 의도하지 않게 피해자가 다친 것이므로 피고인에게 폭행의 고의가 있다고 볼 수 없다. 그리고 범죄일람표 연번 1 내지 5, 10 내지 12와 관련하여 위 촬영에 대한 피해자의 승낙이 있었으므로 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다고 인정하기 어렵고, 또한 위와 같은 범죄일람표 연번 10 기재의 촬영물을 피해자에게 제공하였다고 하여 범죄가 성립한다고 보기 어렵다. 2) 검사(무죄부분) 피해자의 진술, 촬영 부위 및 피해자의 모습 등에 비추어 보면, 피고인이 범죄일람표 연번 6 내지 9 기재와 같이 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였음을 인정할 수 있다. 나. 양형부당(쌍방) 원심의 형(징역 6월에 집행유예 2년, 성폭력치료강의 수강명령 40시간 및 알코올치료강의 수강명령 40시간)은 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다. 2. 직권판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에서 이 사건 공소사실 중 3. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)미수의 점에 관한 공소사실 제4행 및 7행의 “반포하려 하였으나”를 “공공연하게 전시하려 하였으나”로 각 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 이 점에서 더는 유지될 수 없다. 다만, 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장과 검사의 범죄일람표 연번 6 내지 9 기재 각 촬영으로 인한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점에 관한 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 이에 관하여 살펴본다. 3. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여 가. 폭행의 점 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인이 피해자 운영의 주점에 찾아가 그곳에 있는 손님들에게 피고인의 휴대전화에 저장된 피해자의 나체사진을 보여 주려고 한 사실, ② 이에 피해자가 이를 제지하기 위하여 피고인을 데리고 밖으로 나가려고 하자 피고인이 피해자의 왼쪽 팔을 잡아 밀친 사실이 인정되는바, 위와 같은 폭행의 경위 및 과정, 전후 상황 등에 비추어 보면 피고인에게 폭행의 고의가 있었음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 나. 범죄일람표 연번 1 내지 5, 10 내지 12 기재 각 촬영으로 인한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실관계 및 사정들 즉, ① 범죄일람표 연번 1 내지 5 기재 촬영물의 경우 팬티 또는 팬티 및 브래지어만 입고 누워 자고 있는 피해자의 하반신 부위 등을 촬영한 것으로서 자고 있는 피해자로부터 동의를 받았다고 보기는 어려운 점, ② 범죄일람표 연번 10 내지 12 기재 촬영물의 경우 별도의 무음 촬영 프로그램(CANDY)을 이용하여 피해자의 나체 모습 등을 촬영한 점. ③ 피해자는 위 각 촬영에 대해 동의하지 않았다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 각 촬영에 대한 피해자의 동의가 있었다고 인정하기 어렵다. 따라서 피고인의 위 주장 역시 받아들이지 않는다. 다. 피해자의 휴대전화로 범죄일람표 10번 기재의 촬영물을 전송하는 방법으로 제공한 것으로 인한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점 앞서 본 바와 같이 위 부분 촬영물은 피해자의 의사에 반하여 촬영되었다고 보이므로, 이에 해당하지 않아 구성요건해당성이 없다는 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 다만 직권으로 살피건대, 검사는 촬영의 대상이 된 피해자 본인에게 사진을 전송하는 것도 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항에 따라 의율되는 것을 전제로 이 사건 공소를 제기하였다. 그러나 아래에서 보는 바와 같이 촬영의 대상이 된 피해자 본인에게 사진을 전송하는 것은 위 조항의 ‘제공’에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실은 위 조항의 구성요건에 해당한다고 볼 수 없어 죄가 되지 않는다. ① 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항에서 규정하고 있는 카메라등이용촬영죄는 촬영대상자의 의사에 반하는 촬영과 반포 등의 행위를 처벌하기 위한 것으로서 일반적 인격권에 포함되는 ‘자신의 신체를 함부로 촬영당하지 않을 자유’와 ‘사회의 건전한 성풍속 확립’을 보호하기 위하여 마련되었다(헌법재판소 2017. 6. 29. 선소 2015헌바243 결정 등 참조). 특히 ‘촬영’ 뿐만 아니라 ‘반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영’하는 것까지 처벌하는 것은 자신의 신체에 관한 영상이 자신의 의사에 반하여 타인에게 유포되는 것을 막기 위한 일반적 인격권 중 ‘자기정보통제권’을 보호하기 위한 것으로 보는 것이 타당하다. ② ‘자기정보통제권’의 관점에서 보면, 피해자를 촬영한 사진이 피해자 본인에게 전송되는 것은 본인의 의사에 반하여 촬영된 사진이 있음을 인지하는 계기가 되고, 오히려 손해배상청구권, 가처분, 형사고소 등의 법적조치를 취하여 자신의 정보를 통제의 기회를 보장하게 되는 측면이 있다. 따라서 위 조항이 보호하는 법익을 고려하여 볼 때 피해자를 촬영한 사진을 피해자 자신에게 전송하는 것까지 위 조항의 구성요건으로 포섭한 것으로 보기 어렵다. 다만, 위와 같은 전송이 공포심을 불러일으키는 해악을 고지하는 것이거나 의무 없는 일을 하게 하는 것과 결부되는 경우 협박죄, 공갈죄 등으로 처벌하면 족하고, 전송자의 성적 욕망을 만족시킬 목적으로 전송된 경우에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조에 규정한 죄로 처벌할 수 있을 것이다. ③ 이 조항의 ‘제공’의 구성요건은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되면서 추가되었다. 기존에는 ‘반포·판매·임대’와 ‘공공연한 전시·상영’이라는 구성요건만이 해당 조항의 구성요건으로 되어 있었는데, 그로 인하여 무상 또는 특정목적 없이 단순히 ‘타인에게’ 제공하는 것을 처벌할 수 없었던 문제를 해결하기 위하여 ‘타인에게 제공’이라는 구성요건을 추가하는 입법안이 제안되었다[2012. 7. 30.자 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특별법 개정발의(공소외 1 의원 등 10인), 2012. 7. 26.자 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특별법 개정발의(공소외 2 의원 등 10인)에 대한 각 심사보고서 참조)]. 당시 최초 발의안은 모두 ‘그 촬영물을 반포·판매·임대, 공공연한 전시·상영 또는 타인에게 제공한 자는’으로 구성요건을 수정하도록 제안되어 있었고, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 전부개정법률안(대안)에서 문구를 보다 자연스럽게 수정한 후 위 대안이 본회의를 통과하여 현행과 같이 구성요건이 확정된 것으로 보인다. 따라서 입법자의 의사도 ‘촬영대상자를 제외한 타인에게 제공’하는 행위를 규제하고자 ‘제공’이라는 구성요건을 추가한 것으로 보인다. ④ 대법원 판결도 ‘제공’을 ‘반포’와 같이 타인에게 유포하는 것을 전제하고 그 교부대상의 크기에 따라 양 구성요건을 구분하고 있다고 보인다. 즉, ‘반포’는 불특정 또는 다수인에게 무상으로 교부하는 것을, ‘제공’은 ‘반포’에 이르지 아니하는 특정한 1인 또는 소수의 사람에 대한 무상 교부 행위를 의미하는 것으로 보인다(대법원 2016. 12. 27. 선고 2016도16676 판결 참조). ⑤ 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 피해자가 사용하는 휴대폰으로 피해자의 사진을 전송하였는데 이와 같은 전송을 통하여 간접적으로라도 타인에게 유포되도록 하는 의사를 가지고 있었다는 정황은 찾아보기 어렵다. 4. 검사의 사실오인 주장에 대하여(범죄일람표 연번 6 내지 9 기재 촬영 부분) 가. 원심의 판단 원심은 아래와 같은 이유에서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 공소외 3의 법정증언, CD의 각 영상에 의하면 범죄일람표 연번 6 내지 9 기재 ‘5246’, ‘5247’, ‘5248’, ‘5249’ 사진파일(이하 4장을 ’1그룹 파일‘이라 한다)과 범죄일람표 연번 10 내지 12 기재 ’5270‘, ’5271‘, ’5272‘ 사진파일(이하 3장을 ’2그룹 파일‘이라 한다)은 그룹별로 같은 일시경 촬영된 일련의 것으로 보이는데, 2그룹 파일은 오른쪽 하단에 ’CANDY'라는 문구가 기재되어 있고, 이는 무음 촬영 프로그램을 이용하여 촬영되었다는 표시이므로 피고인이 2그룹 파일을 피해자 모르게 촬영한 것을 인정할 수 있으나, 1그룹 파일에는 2그룹 파일과 다르게 ‘CANDY'라는 문구가 기재되어 있지 않고, 일반적인 휴대폰 카메라로 사진을 촬영하면 진동 모드일 경우에도 촬영음이 발생하며, 1그룹 파일 중 마지막 ’5249' 사진파일은 피촬영자인 피해자가 촬영자인 피고인에게 근접하여 피고인 쪽을 응시하고 있고, 피고인 제출 CD(사진)의 각 영상에 의하면 피고인과 피해자가 동의 하에 신체 노출 사진을 촬영하는 관계였던 점이 인정된다. 위와 같은 사정을 종합하면 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 당심의 판단 이 사건 기록을 증거에 비추어 면밀히 살펴보면, 원심이 위와 같은 증거판단을 토대로 이 부분 공소사실을 무죄라고 판단한 조처는 정당한 것으로 수긍이 되므로, 원심판결에 검사가 주장하는 사실오인의 위법이 있다고 보이지 않는다. 따라서 검사의 주장은 이유 없다. 5. 결론 그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있을 뿐만 아니라 일부 법리오해의 위법도 있으므로, 피고인 및 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.