대전지방법원 2023노4202

1. 항소이유의 요지(양형부당) 원심이 선고한 형(징역 2년 6월)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 직권으로 살펴본다. 가. 먼저 원심판결을 사건번호 순서로 숫자를 부여하여 ‘○ 판결’이라 약칭한다. 기록에 의하면, 원심은 1, 2, 3 판결 사건을 피고인 출석 상태에서 병합하여 진행하였고, 추가로 4, 5 판결 사건을 병합하면서 피고인의 소재를 확인할 수 없어 공시송달의 방법으로 5 판결 사건의 공소장 부본(4 판결 사건의 공소장은 피고인에 대한 송달불능보고서가 제출된 주소지에서 피고인의 동생이 수령하였다)과 공판기일 소환장 등을 송달하고 피고인이 불출석한 상태에서 공판절차를 진행하여 2021. 4. 30. 피고인을 징역 2년 6월에 처하는 판결을 선고한 사실, 피고인이 2023. 10. 16. 항소장과 상소권회복청구서를 제출하였고, 2023. 11. 14. 상소권회복청구 인용결정(대전지방법원 2023초기2760)이 있었으며, 이에 대한 검사의 즉시항고도 2023. 12. 14. 기각된 사실(대전지방법원 2023로175)을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고인은 특별한 사정이 없는 한 자신이 책임질 수 없는 사유로 4, 5 판결 사건이 병합된 이후의 원심 공판절차에 출석할 수 없었던 것으로 보인다. 또한 원심은 2020. 7. 23. 피고인에 대한 최종 송달불능보고서가 접수되었음에도 그로부터 6개월이 지나지 않은 2020. 12. 1. 피고인에 대한 송달을 공시로 결정하였다. 이는 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조의 요건을 충족하지 못하여 위법하다. 위와 같은 사유로 피고인에게는 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조의2 제1항에 따른 재심청구의 사유가 인정되고, 이는 형사소송법 제361조의5 제13호에서 정한 항소이유인 ‘재심청구의 사유가 있는 때’에 해당한다. 결국 그 항소심인 당심으로서는 새로 소송절차를 진행한 다음 새로운 심리 결과에 따라 다시 판결하여야 하므로(대법원 2015. 11. 26. 선고 2015도8243 판결 참조), 원심판결은 더 이상 그대로 유지될 수 없다. 나. 또한 항소법원은 직권조사사유가 아닌 것에 관하여는 그것이 항소장에 기재되었거나 그렇지 아니하면 소정 기간 내에 제출된 항소이유서에 포함된 경우에 한하여 심판의 대상으로 할 수 있으나, 직권조사사유에 관하여는 항소제기가 적법한 이상 항소이유서가 제출되었는지 여부나 항소이유서에 그것이 포함되었는지 여부를 가릴 필요 없이 반드시 심판하여야 하고(형사소송법 제361조의4 제1항 단서), 여기에서의 직권조사사유에는 법령적용이나 법령해석의 착오 여부 등 당사자가 주장하지 아니한 경우에도 법원이 직권으로 조사하여야 할 사유를 말한다(대법원 2006. 3. 30. 자 2005모564 결정 등 참조). 이 사건에서 피고인은 양형부당으로만 항소하였으나, 아래에서 살펴보는 바와 같이 원심은 3 판결 사건에 관하여도 유죄로 인정하였으나 이는 법리를 오해한 위법에 따른 것이고, 이는 이 법원이 직권으로 조사할 수 있는 부분이므로 이를 이유로도 하나의 형이 선고된 원심판결은 그대로 유지될 수 없다. 3. 결론 원심판결에는 직권파기 사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 모두 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.