부산고등법원 2023노422

Ⅰ. 항소이유의 요지 1. 피고인들의 공동 범행에 관한 주장 가. 피고인 1, 피고인 3(대법원 판결의 피고인 2), 피고인 6, 피고인 4, 피고인 5(이하 ‘피고인 1 등’이라 한다)의 주장 1) 공소사실의 특정, 공동정범에 관한 법리오해 및 사실오인 이 사건 공소사실에서 유사기관으로 특정된 ‘○○○’(이하 ‘이 사건 포럼’이라 한다)과 같은 단체의 설치는 정관을 작성하고 회원을 모집하여 창립총회를 개최함으로써 그 설치가 종료되는 것으로서 즉시범에 해당한다. 또한, 이 부분 공소사실에는 이 사건 포럼 설치 후의 활동에 대하여만 설명되어 있을 뿐, 이 사건 포럼의 설치와 관련한 피고인들의 구체적인 공모행위 및 실행행위가 특정되어 있지 않다. 피고인 3의 경우 2021. 6. 16. 이 사건 포럼이 설치된 이후인 2021. 7.경에 이르러서야 이 사건 포럼에 참여하였고, 이 사건 포럼의 설치에 공모하였다고 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피고인 3에 대한 유사기관 설치로 인한 지방교육자치에 관한 법률 위반의 점에 대하여는 무죄가 선고되어야 한다. 그럼에도 원심은 공소사실의 특정, 공동정범 등에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인하여 유사기관 설치로 인한 지방교육자치에 관한 법률 위반죄가 계속범이라는 전제에서, 피고인 3을 포함한 피고인들의 공모 및 실행행위가 인정된다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 잘못이 있다. 2) 선거사무소 등 유사조직, 선거운동에 관한 법리오해 및 사실오인 이 사건 포럼이 지방교육자치에 관한 법률이 준용하는 공직선거법 제89조 제1항의 유사기관에 해당하기 위해서는 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정되는 선거운동을 목적으로 설치된 것이어야 하는데, 이 사건 포럼은 2022. 6. 1. 실시된 제8회 △△광역시교육감선거(이하 ‘교육감 선거’라 한다)에서 이루어진 피고인 1의 선거운동을 목적으로 설치된 것이 아니고, 그 정관상의 목적에 따라 △△의 교육발전을 위한 활동을 하였을 뿐이다. 설령 이 사건 포럼이 피고인 1을 위하여 설치되었다고 보더라도, 이 사건 포럼은 교육감 당선이라는 선거운동과는 구별되는 중도보수 교육감 후보의 단일화를 위하여 피고인 1을 홍보하는 활동을 하였을 뿐이므로 선거운동을 목적으로 설치된 것이라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 포럼은 선거운동을 목적으로 하는 유사기관에 해당하지 아니함에도 원심은 선거사무소 등 유사조직, 선거운동에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인하여 이 사건 포럼이 유사기관에 해당한다고 판단한 잘못이 있다. 3) 선거에 영향을 미치는 행위에 관한 법리오해 및 사실오인 피고인 1은 2022. 6. 1. 실시된 교육감 선거일로부터 180일 전인 2021. 12. 3. 이후 이 사건 포럼이 주최하는 소통 간담회 및 연탄나눔행사 등에 참석하였으나, 이는 교육감 선거나 피고인 1을 홍보하는 것과는 무관하고, 이 사건 포럼 회원들의 SNS에 게시된 피고인 1에 대한 홍보글 등은 이 사건 포럼의 지시에 의한 것이 아니라 회원들이 개인적으로 피고인 1을 위해 홍보글을 게시한 것에 불과하다. 따라서 이 사건 포럼의 활동이나 SNS에 홍보글을 게시한 부분은 지방교육자치에 관한 법률이 준용하는 공직선거법 제89조 제2항이 금지하는 ‘선거에 영향을 미치는 행위’에 해당하지 아니함에도 원심은 선거에 영향을 미치는 행위에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인하여 피고인들이 선거에 영향을 미치는 행위를 하였다고 판단한 잘못이 있다. 4) 공소외 1 작성 회의록 등의 증거능력, 증명력에 관한 법리오해, 사실오인, 심리미진 피고인들의 진술이 포함된 이 사건 포럼의 사무국 회의록, 속기록, 분과위원장 간담회 자료(이하 ‘이 사건 회의록 등’이라 한다)에 대하여 원심은 공소외 1이 법정에서 이 사건 회의록 등을 자신이 작성한 것이라고 인정하였고, 피고인들의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행해진 것이라고 보아 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 증거능력을 인정하였다. 그러나 수사기관 작성의 조서에 대하여 원진술자의 진술에 의한 성립의 진정을 요구하는 것과의 균형에 비추어 이 사건 회의록 등의 증거능력을 인정하기 위해서는 작성자 외에 원진술자인 피고인들의 진술에 의한 성립의 진정이 필요하다고 보아야 한다. 또한, 이 사건 회의록 등은 작성자인 공소외 1이 피고인들의 발언을 그대로 적은 것이 아니고 공소외 2가 보완한 내용이 포함되어 있으므로, 피고인들이 진술한 대로 기재되어 있다고 볼 수 없고, 허위의 내용으로 기재되어 있을 가능성이 높아 증거능력이 인정되지 않는다. 특히 이 사건 회의록 등 중 공소외 1이 직접 회의에 참석하지 않고 공소외 2가 작성한 메모를 바탕으로 작성된 것은 재전문증거에 해당하여 증거능력이 없으며, 분과위원장 간담회 자료 등 중에서 피고인들이 아닌 다른 사람들의 진술에 대해서는 해당 진술자들이 성립의 진정을 인정하지 않았으므로 증거능력이 없다. 설령 이 사건 회의록 등의 증거능력이 인정되더라도, 그 내용은 공소외 1과 공소외 2 등이 임의적으로 작성한 것이고 참석자들이 실제로 하지 않은 말이 기재되어 있는 등 그 내용을 신빙할 수 없으므로 증명력이 없다. 그럼에도 원심은 증거능력, 증명력 등에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인하고 증거능력이 인정되지 아니하는 부분에 대한 심리를 다하지 아니하여 이 사건 회의록 등의 증거능력이 인정되고 그 기재 내용에 대한 증명력이 높다고 판단한 잘못이 있다. 5) 지방교육자치에 관한 법률에 의해 준용되는 공직선거법 제89조 제1항, 제2항의 위헌성 원심은 피고인들에 대한 유사기관 설치 및 조직이용 선거영향행위로 인한 지방교육자치에 관한 법률 위반의 점에 대하여, 지방교육자치에 관한 법률 제49조 제1항 중 공직선거법 제255조 제1항 제13호, 제89조 제1항 본문, 같은 법 제256조 제3항 제1호 사목, 제89조 제2항을 각 준용하는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)을 적용하였다. 그러나 이 사건 포럼은 교육감 후보 단일화를 위한 것이어서 당내경선과 그 성질이 유사하므로 선거운동이나 유사기관의 설치로 볼 수 없고, 이 사건 법률조항은 명확성의 원칙과 과잉금지의 원칙에 반하고 평등의 원칙을 위반하여 위헌임에도, 이를 근거로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심은 헌법에 반한다. 나. 피고인 2의 주장 피고인 2는 피고인 1의 부탁을 받고 이 사건 포럼의 이사장직을 맡게 되었을 뿐이고, 이 사건 포럼의 구성원들이 구체적으로 어떠한 업무를 하는지 전혀 알지 못하였다. 이 사건 포럼의 행위는 △△ 교육의 질을 높이기 위한 방안을 마련하고 피고인 1을 홍보하기 위한 것이었으므로 선거운동에 해당하지 않는다. 그럼에도 원심은 유사기관의 설치 및 활동제한 등과 관련한 법리를 오해하거나 사실을 오인하여 피고인 2가 선거운동을 목적으로 하는 유사기관을 설치하고 선거에 영향을 주는 행위를 하였다고 판단한 잘못이 있다. 다. 피고인 6의 주장 유사기관의 활동 제한 규정과 관련하여, 이 사건 포럼은 공직선거법 제60조에서 정한 ‘선거운동을 할 수 없는 자’의 범위에 포함되지 않으므로 같은 법 제59조 제3호에 따라 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판, 대화방 등에 글이나 동영상을 게시하는 방법으로 선거운동을 할 수 있다. 그럼에도 원심은 이 사건 포럼이 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판, 대화방 등에 글이나 동영상을 게시하는 행위가 관련 규정에 따라 금지된다고 판단한 잘못이 있다. 2. 피고인 1의 단독범행에 관한 주장 가. 허위사실의 공표 여부에 관한 법리오해 및 사실오인 피고인 1이 졸업한 □□□고등학교와 ♧□□대학교는 그 명칭만 변경되었을 뿐 교육의 질이나 양, 수학 기간 등의 본질에 있어서 ◇◇◇고등학교 및 ☆☆대학교와 동일한 학교이다. 따라서 피고인 1이 ◇◇◇고등학교와 ☆☆대학교를 졸업하였다는 점은 허위 사실에 해당하지 않고, 졸업 당시의 학교명이 아닌 변경된 학교명을 기재한 것이 피고인 1에게 유리하지도 아니하였므로, 피고인 1을 허위사실공표죄로 처벌할 수 없다. 그럼에도 원심은 허위사실의 공표 여부에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인하여 피고인 1이 허위사실을 공표하였다고 판단한 잘못이 있다. 나. 당선될 목적에 관한 법리오해, 사실오인 및 심리미진 피고인 1의 선거공보 등에 변경된 학교명인 ◇◇◇고등학교와 ☆☆대학교가 기재된 것은 공소외 1 등이 피고인 1이 △△교육대학교 총장, ▽▽▽총연합회 회장 등의 선거에 출마했을 당시 기재했던 학교명을 보고 이와 동일하게 기재했기 때문이고, 피고인 1이 교육감 선거에서 당선될 목적으로 변경된 학교명을 기재하도록 지시하거나 이에 개입한 사실이 없으므로 교육감 선거에서 당선될 목적이 인정되지 않는다. 그럼에도 원심은 당선될 목적에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인하고 심리를 다하지 아니하여 피고인 1에게 당선될 목적이 있었다고 판단한 잘못이 있다. 3. 피고인 6의 단독범행에 관한 주장 가. 매수 및 이해유도 행위의 고의에 관한 법리오해, 사실오인 및 심리미진 피고인 6은 2022. 6. 1.경 공소외 3에게 200만 원, 공소외 4에게 70만 원을 지급할 당시 자신의 업무를 위임받아 수행한 공소외 3에게 용역비를 지급하고 ▷▷대학교 총동문회 회보에 홍보글을 게시한 대가로 공소외 4에게 광고비를 지급한다는 인식 및 의사를 가지고 있었을 뿐 교육감 선거와 관련하여 금품을 제공한다는 인식이나 의사를 가지고 있지 않았다. 그럼에도 원심은 공직선거법 위반 행위의 고의에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인하고 심리를 다하지 아니하여 피고인 6이 선거운동과 관련하여 금품을 제공하였다고 판단한 잘못이 있다. 나. 방송·신문 등 부정이용의 공모에 관한 사실오인 피고인 6은 공소외 5에게 ‘마지막 공표 여론조사’라는 문구를 기재하도록 지시한 사실이 없고, 공소외 5 역시 원심 법정에서 기억이 명확하지 않다고 진술하였으므로 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없다. 그럼에도 원심은 사실을 오인하여 피고인 6이 공소외 5에게 ‘마지막 공표 여론조사’라는 문구를 기재하도록 지시하고 여론조사결과를 왜곡하여 공표하였다고 판단한 잘못이 있다. 4. 피고인들의 양형부당에 관한 주장 피고인들에 대한 원심의 각 선고형(피고인 1 벌금 700만 원, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5 각 벌금 300만 원, 피고인 4 벌금 400만 원, 피고인 6 벌금 500만 원 등)은 너무 무거워서 부당하다. Ⅱ. 항소심에서의 공소장변경 검사는 당심에서 피고인들에 대한 선거사무소 등 유사기관 설치의 점에 관한 공소사실 중 다. 3)의 가)항 제4행 및 다. 3)의 나)항 제4행의 각 "홍보물 일람표"를 "홍보물 일람표 1"로, 유사기관의 활동 제한규정 위반의 점에 관한 공소사실 중 제10행 및 제11행의 "위 제2의 다. 3) 나)항과 같이 이 사건 포럼 회원들을 통하여 홍보물 일람표 순번 14~27번의 홍보물들을"을 "이 사건 포럼 회원들을 통하여, 홍보물 일람표 2와 같은 홍보물들을"로, 원심판결 별지 ‘〈홍보물 일람표〉’의 제목을 ‘홍보물 일람표 1’로 각 변경하고, 별지에 당심 별지 ‘홍보물 일람표 2’를 추가하는 내용의 공소장변경신청을 하였고, 이 법원이 검사의 공소장변경을 허가하여 그 심판대상이 변경되었다. 그런데 위와 같이 변경된 부분은 나머지 공소사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로, 결국 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만 위와 같이 공소장변경에 따른 직권파기 사유가 있음에도 불구하고 피고인들의 공소사실에 관한 법리오해 및 사실오인 등의 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 살펴본다. Ⅲ. 피고인들의 법리오해 및 사실오인 등 주장에 관한 판단 1. 피고인들의 공동 범행에 관하여 가. 이 사건 회의록 등의 증거능력 및 증명력에 관하여 1) 원심의 판단 원심은 이 사건 회의록 등에 대하여 작성자인 공소외 1이 원심 법정에서 자신이 작성한 것임을 인정하였고, 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사실 및 사정들 즉, 이 사건 포럼의 사무국 회의나 분과위원장 간담회는 외부인의 참석이 제한되고 포럼의 회원들 사이에 이루어진 회의인 점, 당시 피고인들은 피고인 1의 인지도가 다른 후보자에 비해 떨어진다고 생각하고 있었던 만큼 피고인 1이 단일 후보로 선출되도록 하기 위해 각자의 의견을 가감 없이 표현하였을 것으로 보이는 점 등에 비추어 이 사건 회의록 등에 기재된 피고인들의 진술들은 허위 개입의 여지가 거의 없이 신빙성이나 임의성을 담보할 외부적 정황이 있는 때에 행하여진 것이므로, 이 사건 회의록 등 중 공소외 1이 피고인들이 진술한 내용을 듣고 기재한 부분은 형사소송법 제313조 제1항에 따라 증거능력이 인정된다고 판단하였다. 원심은 또한, 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정들에 의하면, 피고인들은 자신이 참석 대상자로 되어 있는 대부분의 사무국 회의와 분과위원장 간담회에 참석하였고, 이 사건 회의록 등에 기재된 대로 회의가 진행되었다고 봄이 상당하다고 보아 이 사건 회의록 등에 기재된 내용이 허위라는 피고인들의 주장을 배척하였다. ① 회의 참석자와 관련하여 공소외 1은 ‘카카오톡 단체채팅방 참여자들은 모두 회의에 참석하였던 사람들이고 (참석자에 대한) 기본 범위가 정해져 있었다’라고 진술하였고, 공소외 2는 ‘처음에는 자신과 피고인 1, 피고인 6, 피고인 4, 피고인 5 및 공소외 6, 공소외 1의 7인이 사무국 회의를 하였고, 1차 여론조사 전후로 확대회의를 할 때에는 피고인 2와 다른 공동대표들이 모두 참석하였다’는 취지로 진술하였는데, 위 7인은 이 사건 포럼의 핵심 임원이고, 제2회 및 제3회 사무국 회의 회의록에 기재된 참석자, 제8회 사무국 확대회의 회의록과 속기록에 기재된 참석자와 발언 내용 등에 비추어 공소외 1과 공소외 2의 위 진술은 신빙성이 높다. ② 피고인 1은 원심 법정에서 이 사건 포럼의 회의에 참석한 점이 없다고 진술하였으나, 공소외 2는 피고인 1이 2~3번을 제외하고는 사무국 회의에 모두 참석하였다고 진술한 점, 피고인 1의 주거지에서 자필 메모가 기재된 제2, 3, 6, 8, 9, 11, 13회 사무국 회의의 회의록이 발견되어 압수된 점, 피고인 1은 제8, 9, 11, 12, 13회 사무국 회의가 있던 날 사무국 사무실 근처에서 휴대폰 발신내역이 확인되는 점, 제8회 사무국 확대회의 속기록, 제4회 분과위원장 간담회 자료에는 피고인 1이 회의에 참석하여 발언을 한 것으로 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인 1은 이 사건 포럼의 대부분의 사무국 회의에 참석하였고, 분과위원장 간담회에도 참석하였던 것으로 봄이 상당하므로 피고인 1의 위 진술은 믿을 수 없다. ③ 회의록에 기재된 내용과 관련하여 보더라도, 공소외 1은 이 사건 포럼의 회의에 참석하여 그 내용을 정리하는 역할을 담당하였는데, 공소외 1은 피고인 1의 친구로서 피고인 1을 지지하는 입장이므로 회의 내용을 충실하게 기록하였을 것으로 보이고, 이를 허위로 또는 왜곡하여 기재할 이유를 찾을 수 없다. ④ 피고인 1, 피고인 6으로부터 압수된 사무국 회의록에는 피고인 1, 피고인 6이 자필로 기재한 메모가 확인되고, 이는 공소외 1이 사전에 준비한 사무국 회의록을 가지고 회의가 진행되었음을 명백하게 보여준다. 또한 공소외 1이 제8회 사무국 회의에 참석하여 작성한 속기록에는 피고인 1, 피고인 6이 가지고 있던 회의록에 기재된 메모와 동일한 내용이 기재되어 있어 공소외 1은 제8회 사무국 확대회의에서 회의 내용을 들은 대로 충실하게 기재하였음을 알 수 있다. ⑤ 아울러 이 사건 포럼의 사무국 회의의 주요 참석자들은 공소외 1이 회의 후 다시 정리한 회의록을 카카오톡 단체채팅방을 통해 공유하였으므로, 그들 중 사무국 회의에 참석하지 않은 경우가 있다고 하더라도 회의록의 내용과 같이 회의가 진행되었다는 사실을 알고 있었다고 봄이 상당하다. 2) 이 법원의 판단 가) 이 사건 회의록 등의 증거능력 (1) 증거능력의 인정 요건 이 사건 회의록 등(증거목록 순번 19 내지 26, 32, 49, 105, 108, 110 내지 120, 234)은 ① 해당 일시에 회의가 개최된 사실 및 ② 이 사건 회의록 등에 기재된 피고인들의 발언 내용…