서울고등법원 2017노3389

1. 항소이유의 요지 가. 피고인들 1) 사실오인, 법리오해 가) 피고인 1, 피고인 3 회사의 방송법 위반의 점 ⑴ 방송채널사용사업 재승인(이하 ‘방송재승인’이라고 한다) 심사는 미래창조과학부(이하 ‘미래부’라고 한다)가 심사 주체로서 이루어지는 실질적 심사이므로, 미래부는 피고인 1이 피고인 3 회사(이하 브랜드명인 ‘○○홈쇼핑’이라고 한다)의 대표이사 지위에서 제출한 사업계획서뿐만 아니라 ○○홈쇼핑 담당 직원들이 제출한 모든 자료 및 언론 보도 등 재승인 심사 시점까지의 전 과정에 나타난 사정을 종합적으로 고려하여 재승인 여부를 심사하여야 한다. ○○홈쇼핑은 두 차례에 걸쳐 미래부 담당 공무원에게 공소외 3 및 공소외 4의 범죄행위를 포함한 임직원의 범죄행위 내역을 전부 알렸으므로, 피고인 1이 사업계획서에 일부 임직원의 범죄행위를 누락하였다는 이유만으로 이를 방송법상 허위 기타 부정한 방법에 해당한다고 볼 수 없다. ⑵ 미래부가 제시한 사업계획서는 위반 일자의 의미, 임직원별로 형사처벌 내역을 구분하여 기재해야 하는지 여부 등의 기준이 명확하지 않았고, 피고인 1과 ○○홈쇼핑 관계자들은 임직원의 범죄행위가 계량평가 된다는 사실은 물론 감점 대상 범죄, 감점의 정도 등을 알지 못했으며, 미래부로서도 ○○홈쇼핑에서 2015. 3. 6. 2차 사업계획서를 제출할 때까지 세부심사기준을 확정하지 못했다. 그렇다면 피고인 1이 불이익한 감점을 피하기 위하여 고의로 공소외 3 및 공소외 4의 범죄행위에 관해 기재를 누락함으로써 허위로 사업계획서를 작성하였다고 볼 수 없다. ⑶ 미래부는 ○○홈쇼핑 담당 직원들이 제출한 자료에 의하여 임직원의 범죄행위 내역을 모두 파악하고 있었을 뿐만 아니라 설령 사업계획서에 공소외 3 및 공소외 4의 범죄행위가 누락된 것을 ‘허위 기타 부정한 방법’을 사용한 것으로 본다 하더라도 그 방법과 방송재승인 처분 사이에 인과관계가 인정된다고 볼 수도 없다. 나) 피고인 1의 위계공무집행방해의 점 ⑴ 방송재승인 심사 과정에서 피고인 1이 심사위원 결격 대상자인 공소외 1을 누락한 명단을 미래부에 제출하였더라도, 미래부 담당 공무원은 위 명단이 사실에 부합하는지 확인하고 실질적으로 심사위원 결격자를 판단하여야 한다. 그런데도 담당 공무원은 피고인 1이 제출한 심사위원 결격 대상자 명단만을 기초로 결격 여부를 확인하고 심사위원들로부터 서약서를 받는 것 외에 결격사유를 충분히 확인하지 않았다. 따라서 결격자에 해당하는 공소외 1이 심사위원으로 위촉된 것은 미래부 담당 공무원의 불충분한 심사에 의한 것이지 피고인 1의 위계에 의한 것이라고 볼 수 없다. ⑵ 일련의 방송재승인 심사업무 과정을 전체적으로 살펴보면 공소외 1은 심사위원으로서 공정하게 심사업무에 임하였으므로 피고인 1이 위 명단을 제출함으로써 미래부 담당 공무원이 수행하는 방송재승인 심사업무의 구체적인 직무집행을 저지하거나 현실적으로 곤란하게 하였다고 볼 수 없고, 심사위원 선정업무만을 분리하여 그 방해 여부를 판단할 수 없다. ⑶ 공소외 1 역시 심사위원 결격사유와 관련하여 허위 서약서를 작성 제출하였음을 이유로 위계공무집행방해죄로 기소되었는바, 피고인 1과 공소외 1이 공범관계에 있지 아니한 이상 동일한 공무를 동시에 방해할 수 없다. 다) 피고인 1의 부외자금 조성에 기한 업무상횡령의 점 부외자금을 조성하여 정치후원금으로 지출하거나 감사원의 감사에 대응하면서 공소외 2에게 1,000만 원, 피고인 2에게 1,200만 원 상당을 각 교부한 것이 정치자금법 위반 또는 변호사법 위반에 해당한다고 하더라도, 이는 ○○홈쇼핑의 이미지를 제고하거나 감사원의 감사 과정에서 도움을 받을 것을 기대하면서 ○○홈쇼핑을 위하여 지출한 것이고, 피고인 또는 제3자의 개인적인 이익을 도모한 것이 아니므로 불법영득의사를 인정할 수 없다. 라) 피고인 1의 세무자문료 등 지급 빙자 업무상횡령의 점 피고인 1은 피고인 2에게 감사원에 대한 부정한 청탁을 한 적이 없고, □□회계법인 및 법무법인 ◇◇에 지급한 돈은 실제 자문계약을 체결하고 제공받은 정당한 용역에 대한 대가이며, ○○홈쇼핑의 이익을 위하여 지급된 것이므로 불법영득의사를 인정할 수 없다. 2) 양형부당 원심이 피고인들에 대하여 선고한 각 형(피고인 1: 징역 1년 6개월 집행유예 2년, 피고인 2: 징역 10개월 집행유예 2년, 피고인 3 회사: 벌금 2,000만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 1) 사실오인(피고인 1에 대한 이유 무죄 부분) 가) 부외자금 조성에 기한 업무상횡령의 점 중 1억 5,340만 원 부분 부외자금 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 관리방법 등에 비추어 보면 부외자금 조성행위 자체로 불법영득의사가 인정된다고 보아야 하고, 구체적인 사용처에 비추어 보더라도 불법영득의사가 인정된다. 나) 전직 대표이사 형사사건 수임료 관련 업무상횡령의 점 전직 대표이사 공소외 3에 대한 유죄판결이 그대로 확정되어 이로써 ○○홈쇼핑의 방송재승인에 지장이 초래된다고 하더라도 이는 전직 대표이사 개인에 대한 법 집행으로 인하여 회사가 입는 반사적인 불이익에 지나지 않고, 회사의 이익을 위하여 개인의 형사사건에 대응해야 할 특별한 필요성이 있는 경우에 해당하지 않는다. 다) 공소외 5에 대한 보수지급 목적 자문료 지출 관련 업무상횡령의 점 기존 자문계약의 자문료를 증액하거나 기존 자문계약을 해지하고 새로운 자문계약을 체결하는 등 공식적인 절차를 거치지 않고 사단법인 △△△연구소에 지급하는 자문료를 허위로 부풀려 그 차액을 지급하는 방식으로 공소외 5에게 우회적으로 보수를 지급한 것은 ○○홈쇼핑을 위한 것이라고 보기 어렵고, 불법영득의사가 인정된다. 2) 양형부당 원심이 피고인 1, 피고인 2에 대하여 선고한 위 각 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판단 가. 피고인 1, ○○홈쇼핑의 사실오인 주장에 대한 판단 1) 방송법 위반의 점 가) 원심 판단의 요지 피고인들은 원심에서도 항소이유와 같은 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하여 피고인 1이 ○○홈쇼핑의 사업계획서 제출 당시 의도적으로 임직원의 처벌 내역을 사실과 다르게 허위로 기재하고, 이후 미래부 담당 공무원의 보정 및 확인 요청에 거짓으로 답변하거나 불응하였으며, 심사 이후에도 허위 또는 오류에 대한 시정 노력을 제대로 기울이지 아니하여 허위 기타 부정한 방법으로 ○○홈쇼핑의 방송재승인을 얻었다고 판단하였다. ⑴ 미래부는 2014. 11. 1차 신청안내 당시 심사항목 및 항목별 배점 구성을 안내하였고, 2015. 1. 23. 2차 신청안내 당시 범죄행위, 불공정행위 등을 평가하는 심사사항은 별도로 평가하며 과락 기준을 적용한다는 점을 안내하였으며, ‘사업운영과 관련한 비리 등 임직원의 범죄행위(소속 전·현직 임직원이 비위로 형사처벌을 받은 경우 등)’를 기재하도록 하여 기재 대상을 구체화하고, ‘소송이 진행 중인 경우 현재까지의 진행 상황, 항소 여부 등을 기술’하도록 하여 소송이 계속 중이거나 항소 등으로 판결이 확정되지 않은 경우에도 그 내역을 기재하도록 기재 범위를 분명히 하였다. 이러한 안내를 통하여 피고인 1을 비롯한 임직원들은 2015. 1. 말경 사업계획서에 기재하는 임직원 범죄행위 내역이 심사항목에 반영되고, 과락제의 적용을 받게 됨을 인지하고 있었던 것으로 보인다. ⑵ 전직 대표이사인 공소외 3과 전직 방송부문장인 공소외 4 등을 비롯한 ○○홈쇼핑 임직원 10명은 2014. 6.경 납품업체 등으로부터 금품을 받은 배임수재, 업무상 횡령 혐의 등으로 기소되었는데, 공소외 4는 2014. 7. 11. 배임수재 범죄사실로 1심에서 징역 3년을 선고받고 2014. 11. 28. 2심에서 항소기각판결을 선고받았으며, 2014. 12. 6. 위 판결이 그대로 확정되었다. 공소외 3은 2014. 11. 21. 업무상횡령 및 배임수재 범죄사실로 1심에서 징역 2년을 선고받았다. 그런데 2014. 11. 27. 미래부에 제출된 1차 사업계획서에는 ‘소속 임직원의 비위로 인한 형사처벌 내역’에 공소외 3 전 대표이사의 처벌 내역 중 배임수재 부분은 제외되고 횡령 부분만 포함되어 배임수재 7명, 업무상횡령 3명으로 기재되어 있었고, 2015. 3. 6. 제출된 2차 사업계획서에는 공소외 4까지 제외되어 배임수재 인원이 7명에서 6명으로 줄어들었다. 한편, 3명이던 업무상 횡령 부분은 직원 공소외 6이 추가되어 4명으로 되면서 전체 인원수는 10명으로 유지되었다. ⑶ ○○홈쇼핑 임직원의 미팅자료, 보고자료, 회의록 자료 등에 의하면, ○○홈쇼핑은 임직원의 범죄행위에 과락제를 적용하여 방송재승인 심사에 반영하겠다는 미래부 방침으로 인해 경우에 따라서는 방송재승인 자체가 어려울 수도 있겠다는 심각한 상황인식을 하였던 것으로 보인다. 한편, 공소외 3 및 공소외 4를 비롯한 전·현직 임직원들의 범행 내역은 죄명, 공소사실의 요지, 공판 진행 상황, 재판 결과 등이 문서로 기재되어 피고인 1에게 보고되었으므로, 피고인 1은 문제된 임직원들의 혐의 및 사건 진행 내역을 알고 있었다고 인정된다. 이러한 점에 비추어 보면, 피고인 1은 사업계획서 작성 당시 납품비리 등과 관련한 배임수재 혐의로 유죄를 선고받은 공소외 3 및 공소외 4를 포함한 전·현직 직원을 파악하고 있었음에도 그 인원을 축소하여 기재한 것으로 보인다. ⑷ ○○홈쇼핑 준법경영실 공소외 7은 2015. 3. 25. 법무법인 ◎◎◎으로부터 "전 대표이사의 경우 배임수재와 업무상횡령이 모두 문제되어 1심에서 유죄 판단을 받고 2심 진행 중임에도, 사업계획서상 배임수재 부분에는 기재되어 있지 않고 업무상횡령 부분에만 기재되어 있어 청문 과정에서 의도적으로 축소 기재한 것이 아닌가 하는 지적을 받을 우려가 있다."는 취지의 이메일을 받았고, 위 이메일은 피고인 1에게 보고되었다. ○○홈쇼핑 대외협력팀 공소외 8은 2015. 4. 4.∼2015. 4. 16. 무렵 심사위원회 의견청취 절차에 대비하면서 ‘재승인 보고서에 전 대표이사의 배임수재가 누락된 이유’에 대하여 "☆☆☆백화점 재직 당시 사안으로서 방송재승인 보고서 기재 대상인 2010년∼2015년 기간에 해당하는 사안이 아니다."라는 답변을 준비하였으며, 피고인 1은 2015. 4. 29. 심사위원회 청문 절차에서 공소외 3 전 대표이사의 배임수재는 이전 보직인 ☆☆☆백화점 재직 당시 비위행위인 것처럼 설명하였다. ⑸ ○○홈쇼핑공소외 9는 미래부 공무원 공소외 10에게 2014. 10. 7. 및 2015. 2. 2. 두 차례 이메일로 임직원 10명의 범죄행위 내역을 송부하였고, 실제로 위 각 이메일 자료와 사업계획서 등을 면밀하게 대조하여 보면 2015. 2. 2.자 이메일을 통하여 ‘○○홈쇼핑의 배임수재 인원은 8명이고 2차 사업계획서에 기재된 배임수재 인원 6명은 2명이 누락된 것’임을 파악하는 것이 가능하기는 하다. 이에 대하여는 감사원에서도 배임수재의 인원 2명이 누락되었음을 파악할 수 있었어야 한다는 취지의 지적이 있었고, 이에 공소외 10에 대하여 견책의 징계조치가 이루어지기도 하였다. 그러나 ○○홈쇼핑공소외 9가 2014. 10. 7. 보낸 이메일 자료는 국회 대비 차원에서 기소 사건 처분결과 요청에 따라 ‘기소’ 자체를 기준으로 작성된 것이고, 2015. 2. 2.자 이메일은 공소외 3을 제외한 나머지 임직원들의 이름이 비실명처리 되어 있었으며, 임원인지 여부가 명시되어 있지 않았다. 미래부에서 작성한 2015. 2. 3.자 재판결과문서, 2015. 2. 24.자 및 2015. 4. 10.자 국회대비 주요 쟁점 문서 역시 위 이메일 자료를 그대로 옮겨 온 것일 뿐이다. 한편, 공소외 10은 2015. 4. 16. ○○홈쇼핑에 유선으로 "1차 사업계획서의 배임수재 인원 7명과 비교할 때 2차 사업계획서에는 6명으로, 대표이사로 추정되는 1명은 업무상횡령으로만 기재되어 있고 배임수재에는 누락되어 있는데 배임수재에도 포함되는 것이 맞지 않느냐."는 취지로 확인 요청을 하였으나, ○○홈쇼핑은 2015. 4. 20.경 "전임 대표이사의 배임 혐의는 과거 백화점 근무 시절 있었던 사안이고, 재판 중으로 사실 여부 확인이 불가하며 추가할 사항이 없다."는 취지로 회신하였다. 이와 같이 이메일 자료에 나타난 관련 사실관계가 확인되지 않은 상황에서 미래부 담당 공무원들이 이메일 자료만을 기초로 2차 사업계획서의 임직원 범죄행위 항목 중 배임수재 내역에 공소외 3 및 공소외 4가 누락되었다는 사실을 명백하게 확인할 수 있었다고 보기 어렵고, 공식적으로 제출된 2차 사업계획서 내용과 차이가 있는 이메일 자료만을 기준으로 감점대상 항목으로서 과락에도 영향을 줄 수 있는 임직원 범죄행위 내역을 확정할 수 있었다고 보기 어렵다. ⑹ 미래부 심사지원반은 2015. 4. 27. 개시된 심사위원회에 ○○홈쇼핑이 제출한 2차 사업계획서를 심사대상 자료로 제출하면서, 당시까지 파악한 바에 따라 공소외 3 전 대표이사의 누락이 의심되어 ○○홈쇼핑에 확인을 요청하는 등의 조치를 취하였으나 그 확인에 이르지 못하였다는 등의 사정을 심사위원들에게 알렸다. 공소외 3의 경우 판결이 확정되지 않은 단계였고, 공소외 4의 경우 판결은 확정된 단계였으나 그 실명이나 사건번호를 알 수 없는 상황에서 제3자인 미래부 담당 공무원이 형사판결서 열람·복사 제도 등 다른 방법을 이용하여서는 공소외 3 및 공소외 4의 범죄행위를 확인할 수 없었고, 임직원의 범죄행위에 관한 구체적인 처벌 내역을 제대로 파악하지 못한 상태에서 단지 언론기사 등에 나온 내용이나 기소 내역만을 바탕으로 이를 방송재승인 심사평가에 포함하여 감점 대상으로 삼기도 어려웠을 것으로 보인다. 이러한 점에 비추어 보면, 미래부 담당 공무원들의 임직원 범죄행위 내역 파악 및 재승인 심사에 관한 직무수행이 크게 불충분하였다고 보기도 어렵다. ⑺ ○○홈쇼핑의 임직원 범죄행위 내역 중 공소외 3 및 공소외 4의 배임수재 처벌 내역이 방송재승인 심사에 제대로 반영되지 못한 점, ○○홈쇼핑은 과락제가 적용되는 항목으로서 200점이 배점된 임직원 범죄행위 관련 항목에서 과락인 50%를 조금 넘는 102.78점을 취득하였는데, 공소외 3 및 공소외 4의 배임수재 처벌 내역이 사업계획서에 사실대로 기재되어 평가에 반영되었다면 ○○홈쇼핑은 위 항목에서 추가로 8점을 감점받아(94.78점) 과락이 되어 재승인 거부 또는 조건부 재승인을 받을 위험이 있었던 점, 미래부 장관은 그간 방송재승인 업무를 진행하면서 심사위원회의 심사 결과를 토대로 방송재승인을 최종 결정하여 온 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, ○○홈쇼핑의 사업계획서 중 임직원 범죄행위 내역에 관한 허위 기재는 심사위원회 및 미래부의 방송재승인에 관한 의사결정에 영향을 미친 것이라고 봄이 상당하다. 나) 이 법원의 판단 원심의 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 미래부가 임직원의 범죄행위 내역을 평가하여 방송재승인 심사 점수에 반영하고 과락 기준을 적용하겠다는 취지의 의사 결정 및 그에 따른 사실관계를 사업계획서에 기재할 것을 안내한 이상 해당 항목의 계량평가 여부, 감점 정도 등 세부적인 배점방식이 결정되어 고지되었는지와 무관하게 ○○홈쇼핑은 안내된 기준에 따라 임직원의 범죄행위 내역을 사실대로 기재하여야 하는 점, ○○홈쇼핑이 두 차례 이메일로 송부한 자료의 경우 그에 관한 정확한 사실 여부 확인이 이루어지지 않은 상태에서 공식적으로 제출된 사업계획서를 배제하고 위 이메일의 기재 내용을 그대로 심사에 반영하기는 어려운 점 등을 고려하면, 방송재승인이 미래부의 부실한 심사에 기인한 것이라고 볼 수 없다. 같은 취지에서 피고인 1이 사업계획서에 일부 임직원의 범죄행위를 누락한 것은 방송법상 허위 기타 부정한 방법에 해당하고 이로써 ○○홈쇼핑이 방송재승인을 취득하였다고 본 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 피고인들의 주장과 같은 사실오인이나 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 위계공무집행방해의 점 가) 원심 판단의 요지 피고인들은 원심에서도 항소이유와 같은 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 ① 공소외 1은 ○○홈쇼핑과 2009. …