서울고등법원 2017노690

1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1) 사실오인 내지 법리오해 가) 검사가 공소외 1 소유의 휴대전화에 저장되어 있던 전자정보를 분석하여 제출한 각 증거들 및 이에 근거하여 수집한 2차적 증거인 공소외 1의 검찰 진술은 아래와 같은 이유로 위법하게 수집된 증거에 해당하여 각 증거능력이 없다. ① 검사는 2016. 9. 9.자 압수·수색영장(이하 ‘1차 압수·수색영장’이라 한다)의 집행과정에서 영장에 기재되지 않은 별도의 범죄혐의를 발견하였음에도, 추가 탐색을 중단한 후 새로운 영장을 발부받지 않고 계속하여 위법하게 증거를 수집하였다. ② 1차 압수·수색영장은 피고인과 공소외 3에 대한 허위사실공표 사건에 관하여 발부된 것이므로, 그 집행과정에서 위 사건의 참고인이던 공소외 1이 피의자로 전환될 수 있는 별도의 혐의사실을 발견하였다면 새로운 영장을 발부받고 공소외 1에게 이를 고지한 후 다시 한 번 전자정보 탐색과정에 대한 참관의사를 확인하고 변호인 조력권 및 참여권을 보장하였어야 한다. 그럼에도 검사가 이러한 절차를 거치지 않고 영장을 집행한 것은 영장주의 내지 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 중대한 절차위반에 해당하므로, 그로부터 수집된 증거물은 위법수집증거에 해당한다. ③ 1차 압수·수색영장에 기재된 범죄사실과 이 사건 공소사실은 그 내용이 달라 객관적 관련성이 없고, 영장에 기재된 범죄사실의 범행 주체는 피고인과 공소외 3인 반면 이 사건 공소사실의 범행 주체는 피고인과 공소외 1이므로 주관적 관련성이 없다. 또한 영장에 의해 수집할 수 있는 정보는 2016. 4. 11.자 및 2016. 4. 12.자 정보에 한정되는데도 검사는 시간적 관련성이 없는 2016년 3월경의 정보까지 무차별적으로 수집하였다. 이처럼 검사가 1차 압수·수색영장에 기재된 범죄사실과 아무런 관련성이 없는 증거를 수집한 것은 위법하다. ④ 검사는 2016. 9. 23. 공소외 1 소유 휴대전화에 대한 분석 결과를 회신받은 후, 2016. 9. 26.자 압수·수색영장(이하 ‘2차 압수·수색영장’이라 한다)을 발부받아 2016. 10. 7. 공소외 1이 참고인조사를 위해 검찰에 출석한 당일 위 영장을 집행하였다. 당시 공소외 1은 실질적으로 휴대전화를 환부받지 못하고 형식적으로만 압수물수령증에 서명하였고, 검사는 2차 압수·수색영장에 기해 다시 모바일 분석 과정을 거치지 않고 1차 압수·수색영장의 집행과정에서 취득한 모바일 분석 결과를 그대로 증거로 제출하였다. 즉, 2차 압수·수색영장에 기한 증거수집과정은 절차적으로 위법한 1차 압수·수색영장의 증거수집과정과 인과관계가 단절되었다고 볼 수 없으므로, 그로부터 취득한 증거는 위법수집증거에 해당한다. 나) 공소외 1에 대한 검찰 진술조서와 피의자신문조서는, ① 공소외 1의 소재를 파악할 수 있는 상황임에도 검사가 적극적으로 그 소재를 파악하지 않았으므로 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우’에 해당하지 않고, ② 진술의 임의성이 담보되지 않아 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명되지 않았으므로 증거능력이 없다. 다) 피고인이 공소외 1에게 교부한 200만 원은 공소외 1이 피고인의 북콘서트 행사에서 수행한 용역의 대가와 SNS 홍보방법 및 운영 자문에 대한 대가로 지급한 것일 뿐 선거운동과 관련하여 교부한 것이 아니다. 2) 양형부당 피고인에 대한 원심의 형(벌금 200만 원)이 너무 무거워 부당하다. 나. 검사 피고인에 대한 원심의 형이 너무 가벼워 부당하다. 2. 판단 가. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 1) 공소외 1 소유 휴대전화 분석 결과의 증거능력에 관한 판단 가) 인정사실 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. ① 2016. 8. 11.자 수사보고에 의하면, 피고인에 대하여 “피고인이 자신의 페이스북에 제20대 국회의원 선거가 임박한 시점인 2016. 4. 11. ㉮ 〈법은 지키라고 있는 겁니다〉 라는 제목으로 ‘공소외 4 후보가 매우 중대한 선거법위반으로 설사 당선이 된다 하더라도 선거를 다시 치를 수밖에 없는 것으로 드러났습니다.’ 등의 글을 게시하고, ㉯ 공소외 4 후보가 박근혜 대통령과 함께 선거유세를 하는 합성사진을 게시하여 허위사실을 유포하였다.”는 내용의 고발이 이루어졌다. 이에 검사는 피고인의 페이스북 계정에 접속하여 위 각 게시물이 삭제된 사실, 피고인이 페이스북 계정을 직접 관리해 온 것으로 보이는 사실을 확인하였다. ② 2016. 9. 6. 피고인에 대한 허위사실공표 사건의 참고인 공소외 5는 검찰에 출석하여 “자신이 피고인의 선거캠프에서 선거운동을 시작할 당시 공소외 6이 ‘피고인의 페이스북은 본인이 직접 관리하니 페이지 계정만 관리하면 된다’라는 취지로 이야기하여 피고인의 페이지 계정에 블로그와 동일한 내용만 올렸다. 페이지 계정에는 자신이 올린 글 외에 공소외 7 의원의 측근인 공소외 1과 그와 함께 일하는 사람이 특정 사안에 따라 ‘카드뉴스’라는 게시글을 올렸다. 2016. 4. 11.자 게시물은 ‘카드뉴스’ 형식으로 작성되었으므로 공소외 1이 작성한 것으로 보인다.”라고 진술하였다. ③ 2016. 9. 11. 피고인은 위 허위사실공표 사건의 피의자로 검찰에 출석하여 “페이스북 개인 계정은 자신이 4, 5년 전부터 직접 관리했고, 페이지 계정은 개인 계정과 아이디, 비밀번호가 달랐고 직원들이 따로 관리를 했으며 거의 신경을 쓰지 않았다. 그런데 선거에 임박해서는 개인 계정의 포스팅도 사무실에서 하는 경우가 있었고, 특히 ‘카드뉴스’가 그랬다”고 진술하였고, 2016. 4. 11.자 게시물의 경우 ○○○○○당 중앙당 혹은 서울시도당 SNS팀에서 작성한 것으로 보이고, 누가 이를 페이스북 계정에 게시하였는지는 모른다고 진술하였다(수사기록 제207쪽). ④ 2016. 9. 9. 발부된 1차 압수·수색영장에는 다음과 같은 피의사실이 기재되어 있었다. (1) 피고인2016. 4. 13. 치러진 제20대 국회의원 선거와 관련하여, 2016. 4. 11. 자신의 페이스북에 “△△□ 공소외 4 후보가 매우 중대한 선거법위반으로 설사 당선이 된다 하더라도 선거를 다시 치를 수밖에 없는 것으로 드러났다. 공소외 4 후보가 출마선언문을 통해 지역의 유일한 여권후보라고 공표한 것에 대해 서울선관위가 명백한 거짓이라고 판정하고 검찰에 고발하겠다는 의견을 중앙선관위에 보냈다” 등 허위 글을 게시하여 공직선거법위반(2) 피의자 공소외 32016. 4. 13. 치러진 제20대 국회의원 선거와 관련하여, 2016. 4. 12. ○○○○○당 홈페이지에 위 (1)항 기재 페이스북 글 내용과 동일한 내용으로 허위 논평을 게시하여 공직선거법위반 ⑤ 2016. 9. 21.자 수사보고에 의하면, 검찰은 2016. 9. 20. 1차 압수·수색영장을 집행하여 공소외 1이 소지하고 있던 휴대전화 2대를 압수하였다. 당시 검찰은 공소외 1에게 위 휴대전화 2대를 압수하였다는 취지의 압수목록교부서를 작성하여 교부하였고, 공소외 1은 검찰에 ‘압수된 휴대전화에 대한 하드카피, 이미징, 전자정보의 탐색, 복제, 출력 과정에 참관하지 않겠다.’는 취지의 이미징 등 참관 여부 확인서와 위 휴대전화 2대의 디지털 분석에 동의한다는 취지의 임의제출 동의서를 작성하여 교부하였다. ⑥ 2016. 9. 21.경 서울고등검찰청 디지털포렌식 팀은 위 휴대전화 2대에 대한 모바일 분석 보고서를 작성하였는데, 해당 자료에는 다음과 같은 카카오톡 및 문자 메시지 내용이 기재되어 있었다. 일시발신자수신자메시지 내용2016.3.29. 12:46:02공소외 1공소외 6고생이 많으십니다. 피고인 선배님 자료들을 보내주시면 감사하겠습니다. 12:46:56공소외 1공소외 6모든자료들요..^^ 웹하드 있음 알려 주고요 없음 메일이나 다른 것으로요. 12:58:41공소외 1피고인(계좌번호 생략)(공소외 1:농협)입니다.2016.3.30. 10:03:28(전화번호 4 생략)공소외 1농협 입금 200만 원 03/30 10:03 (계좌번호 생략) 피고인 잔액 2,769,959원 10:04:45피고인공소외 1보냈습니다. 많은 활동 부탁합니다. 이제 2주..!!! 내일부터 네이버 우 중간 박스광고 나갑니다~ 10:05:07피고인공소외 1공약전파 중요합니다!! 10:05:46공소외 1공소외 2피고인부터 하지 10:05:54공소외 1공소외 2쩐 받아옴 10:05:57공소외 2공소외 1오오 10:06:14공소외 1공소외 2현금으로 10:08:44공소외 2공소외 1오오 12:48:28공소외 1공소외 6(이메일주소 생략)으로 자료 보내주시면 감사하겠습니다. 12:52:56공소외 6공소외 1메일전송했습니다. 수고하세요 13:03:26공소외 1공소외 6홍보물 말고 또 참고할만한 자료들 없나요? 카드뉴스 등 홍보에 필요한 것들요2016.4.11. 21:58:05공소외 6공소외 1[사진] 공소외 8 후보 지원유세하는 박근혜 선대위원장 22:10:29공소외 1공소외 6이 합성사진도요.2016.4.12. 11:52:01공소외 1공소외 6내용 : △△□ 공소외 4 당선돼도 무효다 (생략) 14:31:27공소외 2공소외 1〈법은 지키라고 있는 겁니다〉 (생략) 14:31:29공소외 2공소외 1이거 올릴께염 나) 관련 법리 통신비밀보호법은 통신제한조치의 집행으로 인하여 취득된 전기통신의 내용은 통신제한조치의 목적이 된 범죄나 이와 관련되는 범죄를 수사·소추하거나 그 범죄를 예방하기 위한 경우 등에 한정하여 사용할 수 있도록 규정하고(제12조 제1호), 통신사실확인자료의 사용제한에 관하여 이 규정을 준용하도록 하고 있다(제13조의5). 따라서 통신사실확인자료 제공요청에 의하여 취득한 통화내역 등 통신사실확인자료를 범죄의 수사·소추를 위하여 사용하는 경우 그 대상범죄는 통신사실확인자료 제공요청의 목적이 된 범죄 및 이와 관련된 범죄에 한정되어야 한다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2014도2121 판결 등 참조). 여기서 통신사실확인자료 제공요청의 목적이 된 범죄와 관련된 범죄라 함은 통신사실 확인자료제공요청 허가서에 기재한 혐의사실과 객관적 관련성이 있고 자료제공 요청대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미한다고 할 것이다. 그중 혐의사실과의 객관적 관련성은, 통신사실 확인자료제공요청 허가서에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단 및 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 다만 통신비밀보호법이 위와 같이 통신사실확인자료의 사용 범위를 제한하고 있는 것은 특정한 혐의사실을 전제로 제공된 통신사실확인자료가 별건의 범죄사실을 수사하거나 소추하는 데 이용되는 것을 방지함으로써 통신의 비밀과 자유에 대한 제한을 최소화하는 데 입법 취지가 있다고 할 것이다. 따라서 그 관련성은 통신사실 확인자료제공요청 허가서에 기재된 혐의사실의 내용과 당해 수사의 대상 및 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정된다고 보아야 하고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다. 그리고 피의자와 사이의 인적 관련성은 통신사실 확인자료제공요청 허가서에 기재된 대상자의 공동정범이나 교사범 등 공범이나 간접정범은 물론 필요적 공범 등에 대한 피고사건에 대해서도 인정될 수 있다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도13489 판결 등 참조). 한편, 형사소송법 제215조 제1항이 ‘검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다’고 규정하고 있으므로, 위와 같은 법리는 ‘압수·수색영장에 기재된 피의사실과 관계가 있는 범죄’를 판단하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 다) 판단 1) 앞서 인정한 사실에 의하여 인정되는 아래의 여러 사정들에 비추어 보면, 이 사건 공소사실은 제1차 압수·수색영장 기재 혐의사실에 대한 범행의 동기와 경위, 범행 수단 및 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에 해당하므로, 제1차 압수·수색영장 기재 혐의사실과 객관적 관련성이 있다고 보아야 한다. ① 제1차 압수·수색영장 기재 혐의사실과 이 사건 공소사실은 모두 피고인이 국회의원 선거운동을 하면서 자신의 페이스북에 글을 게시하거나 게시하도록 한 행위와 관련된다는 점에서 공통된다. 다만 전자는 그 내용이 상대 후보자에 대한 허위의 글을 게시하였다는 것이고, 후자는 자신의 선거 홍보글을 게시하는 행위에 대한 대가로 금품을 제공하였다는 것이라는 차이점이 있을 뿐이다. ② 위 모바일 분석 보고서가 작성될 무렵 피고인은 2016. 4. 11.자 게시물의 작성 및 게시 사실을 부인하고 있었는데, 피고인의 페이스북 계정에는 피고인 외의 제3자도 수시로 게시물을 작성 및 게시하였으며, 특히 2016. 4. 11.자 게시물은 ‘카드뉴스’ 형식의 게시물을 담당해 온 공소외 1이 작성하였을 가능성이 높은 상황이었다. 따라서 피고인의 허위사실공표 혐의 입증을 위해서는 피고인이 공소외 1에게 위 게시물 작성을 지시하였거나 게시물 작성에 관여한 사실을 추가적으로 입증할 필요성이 있었다. ③ 모바일 분석 보고서에 기재된 메시지 내용 중 2016. 4. 11.자 게시물과 직접적으로 관련된 2016. 4. 11. 및 2016. 4. 12.자 메시지는 공소외 1, 피고인의 선거사무장인 공소외 6, 공소외 2가 주고받은 것에 불과하여 이 부분만으로 피고인의 허위사실공표 혐의를 입증하기에는 불충분하였을 것으로 보인다. 그러나 그 이전에 피고인과 공소외 1, 공소외 1과 공소외 6 등이 주고받은 모바일 분석 보고서상의 메시지를 보면, 피고인의 지시 또는 부탁에 따라 공소외 1이 피고인의 페이스북에 선거운동과 관련한 글을 게시한 것으로 볼 여지가 있게 된다. ④ 모바일 분석 보고서에 기재된 메시지 내용 중 피고인이 공소외 1에게 200만 원을 지급한 사실에 관한 부분은 피고인이 선거운동 기간 동안 당선을 도모할 목적으로 공소외 1에게 선거 관련 게시물의 작성을 지시해 온 정황을 뒷받침할 수 있는 증거에 해당하여 이를 토대로 하면 피고인이 공소외 1과 2016. 4. 11.자 게시물 작성을 공모하였거나 최소한 그 게시물의 내용을 알고 있으면서도 작성 및 게시를 용인한 사실의 입증이 가능하였다. 2) 나아가 1차 압수·수색영장에 기재된 허위사실공표 사건의 혐의사실은 피고인이 선거운동과 관련하여 자신의 페이스북에 허위의 글을 게시하였다는 것이고, 이 사건 공소사실은 피고인이 선거운동과 관련하여 자신의 페이스북에 선거홍보물 게재 등을 부탁하면서 공소외 1에게 금품을 제공하였다는 것이어서 모두 피고인이 범행 주체가 되어 페이스북에서의 선거운동과 관련하여 행한 것이므로 인적 관련성 역시 인정된다. 3) 한편, 1차 압수·수색영장의 집행 과정에서 공소외 1의 참여권이 충분히 보장되었음은 앞서 인정사실에서 살펴 본 바와 같다. 또한 압수·수색영장의 집행 과정에서 피압수자의 지위가 참고인에서 피의자로 전환될 수 있는 증거가 발견되었다고 하더라도 그 증거가 압수·수색영장에 기재된 범죄사실과 객관적으로 관련되어 있다면 이는 그 압수·수색영장의 집행 범위 내에 있으므로, 1차 압수·수색영장의 집행 과정에서 공소외 1의 참여권이 충분히 보장된 이상 다시 공소외 1에 대하여 영장을 발부받고 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리를 고지하거나 압수·수색과정에 참여할 의사를 확인해야 한다고 볼 수 없다. 4) 결국 모바일 분석 보고서의 메시지 내용 중 이 사건 공소사실과 관련된 부분은 피고인에 대한 허위사실공표 사건과 구체적·개별적 연관관계가 있으므로, 그 부분이 허위사실공표 범행 외에 별도의 혐의사실을 입증할 증거에 해당한다고 하여 검사가 추가 탐색을 중단하는 조치를 취하거나 새로이 영장을 발부받아야 한다고 볼 수 없다. 따라서 1차 압수·수색영장에 기하여 압수한 휴대전화들에 대한 분석 결과 및 이에 근거하여 얻은 증거들은 위법하게 수집된 증거에 해당하지 않으므로, 피고인의 이 부분…