서울고등법원 2017노2950, 2017노2951(병합), 2017전노149(병합), 2017전노150(병합), 2017보노1(병합), 2017로133(병합)

1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1 1) 피고사건 부분 가) 사실오인 및 법리오해 (1) 피고인 2는 피고인 1을 끌어들여 피고인 1이 지시하여 어쩔 수 없이 범행을 저지른 것이라고 주장하고 있다. 그러나 피고인 2는 피고인 1에게 자신이 30살이라고 인식하게 만들었고 대부분 반말을 하는 등 피고인 1로부터 지시를 받을 관계가 아니었다. 또한 피고인 1의 살인 범행가담에 대한 피고인 2의 진술은 핵심적인 부분들이 매번 달라졌고, 구체적으로 어떻게 공모한 것인지, 피고인 1의 구체적인 지시내용은 무엇이었는지에 대해서는 진술하지 못하고 있다. 피고인 1이 피고인 2와 살인 범행을 공모하고 이에 가담하였다는 피고인 2의 진술은 신빙성이 없다. (2) 피고인 1도 진술이 번복되는 부분이 있으나 이는 사체유기와 관련된 것이지 이 사건 살인 공모에 관한 부분이 아니다. 피고인 1이 가진 성격적 특성에 비춰볼 때 진술 번복이 곧바로 살인을 공모하였다는 것을 숨기기 위한 것이었다고 판단하는 것은 유죄의 심증을 가지고 피고인 1을 평가하는 것이다. 피고인 2와 공통적인 관심사(캐릭터 커뮤니티 활동, 우울증 등)가 있고, 심리상담에도 관심이 있어 그와 관련된 분야에서 일하고 싶어 했던 피고인 1이 피고인 2를 위로하고 맞장구치며 공감해주던 방식에 따라 피고인 2의 살인 이야기에 동조하고 마치 현실세계에서 자신들이 살인을 저지른 적이 있던 살인범이었던 것처럼 가장하며 살인에 관한 이야기를 주고받았던 것을 두고서 실제 살인을 공모하였다고 보는 것은 지나친 비약이며 독단적인 판단이다. (3) 피고인들의 대화내용을 확인해보면 상당히 많은 곳에서 현실에 관한 대화와 가상세계에 관한 대화가 명확히 구분되지 아니한 채 혼재되어 지속적으로 나타나고 있다. 피고인들이 범행 전날 장시간 통화를 한 것도 평소에 통화하던 방식일 뿐이었으므로 이를 두고 피고인 1이 피고인 2와 살인을 공모하였다거나 피고인 2의 살인행위 당시 이를 인식하였다고 볼 수 없다. (4) 피고인 2가 적극적으로 살인을 실행하고 사체를 손괴하고 있는 와중에 피고인 1은 PC방에서 게임을 하고 있었다. 피고인 1은 범행현장 인근에 가본 적이 없고 범행이 이루어진 지역에 대한 정보조차 제대로 가지고 있지 않았으며, 사체의 일부를 건네받는다 하더라도 보관할 방법과 장소도 없었다. 또한 피고인 1은 이 사건 전에는 사체 실물이나 사체일부의 실물을 본 적조차 없다. 또한 피고인 2는 사건 당일 처음부터 피고인 1을 만나기로 되어 있었던 것이 아니라 다른 사람들을 만나려고 하였는데 그것이 여의치 않자 피고인 1을 만나게 된 것에 불과하다. 이와 같은 모든 사정 등을 종합하여 볼 때 피고인 1은 피고인 2가 살인을 실행하는 과정에서 한 이야기를 가상적인 것으로 받아들였을 뿐 도저히 이를 실제 살인상황이라고 인식할 수 없었다. (5) 그럼에도 불구하고 원심은 범행으로 인한 피해 결과가 중하다는 점에만 과도하게 집중한 나머지 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 피고인 2의 살인 범행에 가담한 적이 없는 피고인 1을 살인 범행의 공범으로 판단한 잘못이 있다. 나) 양형부당 원심의 형(무기징역)은 너무 무거워 부당하다. 2) 부착명령사건 부분 가) 피고인은 유죄판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다. 재범의 위험성을 높게 평가할 만한 특별한 요소가 없는 한 피고인 1을 재범의 위험성이 높다고 평가할 수는 없는 것이고, 피고인 1이 재범의 위험성을 낮게 평가받기 위해 저지르지도 않은 범행을 자백하도록 강요할 수는 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 오로지 피고인이 저지르지도 않은 살인범행을 부인하고 있다는 사정만을 근거로 재범의 위험성을 높게 평가하였다. 나) 청구전 조사 당시 서울보호관찰소에서 ‘일반적으로 강력 범죄의 위험 요인으로 지적되는 강력 범죄 및 동종 범죄의 전력이 없고 가족의 적극적인 지원 및 지지가 있는 점 등은 재범 위험성을 낮추는 요인으로 작용할 것으로 추정됨’, ‘피조사자가 수사 및 범죄전력이 없는 점, 피조사자의 부모가 적극적인 보호 의지를 보이는 점은 긍정적이다’라고 처분의견을 제시하였던 점 등을 종합해볼 때, 피고인 1이 가담한 바도 없는 범행에 대하여 재범의 위험성이 있다고 볼 만한 증거나 이유가 전혀 없으므로 피고인 1에 대한 위치추적전자장치의 부착을 명한 원심판결은 잘못이 있다. 나. 피고인 2 1) 피고사건 부분 가) 법리오해 (1) 심신미약 주장 피고인은 이른바 ‘아스퍼거 증후군’ 등을 앓고 있는 미성년자로서 이 사건 범행 당시 정신장애로 인해 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었음에도 원심이 형법상 심신미약 감경을 인정하지 아니한 잘못이 있다. (2) 자수 주장 피고인은 이 사건 범행 당일 어머니와 여러 차례 통화한 끝에 자수하겠다는 의사를 밝힌 후 어머니와 경찰에 출석하여 범행을 인정하였으므로 자수감경 사유가 존재함에도 원심은 이를 인정하지 아니한 잘못이 있다. 나) 양형부당 원심의 형(징역 20년)은 너무 무거워 부당하다. 2) 부착명령사건 부분 가) 피고인의 살인, 시체 해부 및 인육 등을 주제로 한 사건에 대한 관심이 장기적·지속적인 것이라고 보기 어렵다. 아스퍼거 장애 환자의 범행 가능성은 일반적인 자폐성 장애 환자와 마찬가지인바 정상인에 비해 높다고 볼 수 없으며, 피고인은 미성년자로서 그 인격이 완전히 고정되었다고 볼 수 없다. 또한 피고인에게 아무런 형사처벌을 받은 전력이 없으므로 피고인에 대하여 재범의 위험성을 인정하기 어려움에도 원심은 이를 인정하여 위치추적 전자장치 부착을 명한 잘못이 있다. 나) 설령 피고인에게 재범의 위험성이 인정된다고 하더라도 그 부착기간(30년)이 너무 장기이어서 부당하다. 2. 판단 가. 피고인 1의 피고사건 부분 중 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 1) 인정되는 사실관계 원심과 항소심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인 1은 2017. 2.경 서울 소재 ○○ 여자고등학교를 졸업한 후 대학입시를 준비하는 재수생이었고, 피고인 2는 2016. 6.경 인천 소재 ○○ 여자고등학교 1학년에 재학 중 자퇴한 후 검정고시를 준비하는 사람이었다. 피고인 1과 피고인 2는 2017. 2.경 베네치아 점령기라는 온라인 캐릭터 커뮤니티를 통해 서로 알게 되었다. 위 커뮤니티는 마피아의 일상을 다루며 두 마피아 그룹이 대립하는 내용을 역할극으로 표현하는 것이었다. 이 커뮤니티에서 피고인 1의 캐릭터 이름은 ‘○○○○’로 부두목급에 해당했고, 피고인 2의 캐릭터 이름은 ‘△△’로 조직원에 해당했다. 피고인들은 위 캐릭터 커뮤니티 활동을 마친 후에도 개인적인 연락을 주고받았다. 피고인들은 창작물(판타지 캐릭터)이나 기타 일상생활에 관한 내용을 중심으로 트위터, 카카오톡 등 다양한 매체를 통해 연락을 주고받았고, 2017. 3. 5.경 처음으로 통화를 하게 된 후 종종 전화를 하며 친분을 쌓았다. 두 사람은 서로 다독여주거나 일상생활 등을 이야기하였고, 캐릭터를 가지고 상황극을 만들어 이야기를 꾸며나가기도 했다. 또한 주체를 캐릭터가 아닌 자기 자신으로 표현하며 자신이 과거에 실제로 사람을 죽여 본 경험이 있다는 등 허구적인 상황을 전제로 한 대화도 종종 나누었다. 가상 또는 허구적인 상황을 전제로 하여 소위 ‘썰을 푸는’ 대화의 속성상 그 주제에는 제한이 없었다. 피고인들은 위와 같이 평상시에도 가끔 해오던 것처럼, 본건 범행 전날인 2017. 3. 28. 저녁경부터 본건 범행 당일인 2017. 3. 29. 새벽경까지 통화를 하였다. 즉, 피고인들은 2017. 3. 28. 20:44경부터 20:59경까지 약 15분, 2017. 3. 28. 21:06경부터 21:47경까지 약 41분, 2017. 3. 29. 00:07경부터 00:32경까지 약 25분, 2017. 3. 29. 01:00경부터 01:44경까지 약 44분 동안 전화통화를 하였다. 피고인 1은 통화를 끊고 잠이 들었으나, 피고인 2는 통화를 마친 후 네이버, 구글 등 검색엔진을 통해 02:10경부터 03:26경까지 ‘완전 범죄’, ‘남양주 아파트 밀실 살인사건’, ‘부산 시신 없는 살인사건’, ‘거여동 밀실 살인사건’, ‘뼛가루’, '김포국제공항 폭탄테러‘, ’화장 유골 바다에 뿌리는 행위 불법 아니다‘, '화장‘, ‘도축’, ‘라면스프’, ‘뼈가루내기’, ‘최고의 요리비결 햄버그 스테이크 만들기’ 등을 검색하였다. 피고인 2는 이 사건 범행 당일인 2017. 3. 29. 오전 주변 CCTV에 찍히더라도 신원 확인이 어렵게 하기 위해 어머니의 옷과 선글라스를 착용하고, 그 지역과 무관한 사람인 것처럼 보이게 할 목적으로 여행용 캐리어 가방을 소지한 채, 자신의 아파트 집 주변 초등학교 부근을 배회하면서 범행 대상을 물색하는 이른바 가상 세계를 전제로 하는 ‘사냥’을 현실 세계에서도 해보기로 마음먹었다. 이에 피고인 2는 2017. 3. 29. 10:50경 피고인 1에게 ‘사냥을 나간다’라는 내용과 함께 위와 같은 복장을 한 채로 혼자 촬영한 변장사진을 문자메시지로 전송하였다(전송된 변장사진에는 어머니의 옷과 선글라스만 착용한 모습이 나타나 있고, 여행용 캐리어를 들고 있는 모습은 없다). 피고인 1은 ‘옷 예쁘게 입었네, 화려하네’라며 피고인 2에게 답장하였다. 그 후 피고인 2와 피고인 1은 2017. 3. 29. 10:56경부터 11:07경까지 약 11분, 11:29경부터 12:13경까지 약 44분 동안 전화통화를 하였는데, 위 통화 중 피고인 2가 피고인 1에게 “우리 집 아파트에서 초등학교 운동장이 내려다 보인다”라고 말을 하자 피고인 1이 “그럼 저 중에서 한 명이 죽게 되겠네, 불쌍해라, 까약”이라고 답하였다. 또한 피고인 2가 피고인 1에게 “초등학교는 몇 시에 마치냐”라고 묻자, 피고인 1은 “12시부터 점심시간인데, 저학년부터 밥을 먹고서 집에 간다”라고 답변하여 주었다. 이후 피고인 1은 PC방에 간다고 하면서 전화를 끊었다. 피고인 2는 2017. 3. 29. 12:18경 초등학교 저학년생의 하교 시간에 맞추기 위해 인천 연수구 (주소 생략)에 있는 자신의 집에서 나와 그 근처 ○○초등학교 주변을 돌면서 범행 대상을 물색하였다. 그러던 중 피고인 2는 2017. 3. 29. 12:44경 피해자 공소외 1(여, 7세)로부터 “엄마에게 전화를 걸어야 하는데, 휴대전화 좀 빌려줄 수 있냐"라는 부탁을 받았다. 피고인 2는 사실 휴대전화의 충전 상태가 양호하였을 뿐만 아니라, 당시 약정한 발신 통화량 초과로 본래 수신밖에 할 수 없었던 상황이었음에도 피해자에게 “내 휴대전화 배터리가 방전되어서 쓸 수 없으니, 우리 집으로 가서 집 전화기로 엄마에게 전화를 걸어라”라고 거짓말을 하며 피해자를 유인하였다. 피고인 2는 2017. 3. 29. 12:49경 피해자를 데리고 자신의 집 아파트 엘리베이터를 타고 자신의 집이 아닌 13층에서 내려 집으로 돌아온 후, 거실에서 피해자로 하여금 고양이 등과 함께 놀게 만든 다음, 피해자의 뒤에서 태블릿 컴퓨터의 전깃줄로 피해자의 목을 졸라 살해하였다. 이와 같이 피고인 2는 피해자를 유인하여 살해하는 동안 카카오톡의 문자메시지 서비스를 통해, PC방에서 게임을 하고 있던 피고인 1에게 ‘잡아왔어’, ‘상황이 좋았어’, ‘집에서 전화를 쓰게 해주겠다며 데리고 왔어’라는 내용을 전송하였다. 그러자 피고인 1은 게임을 하면서 간간이 피고인 2에게 ‘살아있어?’, ‘CCTV는 확인했어?’라고 물었고, 피고인 2는 ‘아직 살아 있어’, ‘여자애야’, ‘목에 전선을 감아놨어’라고 답변하였다. 피고인 1은 피고인 2에게 ‘손가락 예뻐?’라고 물어보았고, 피고인 2는 ‘손가락이 예쁘다’라고 답하였다. 피고인 2는 피해자를 살해한 후 손가락, 폐 등의 신체 일부를 적출하기 위하여 피해자의 사체를 안방 화장실 욕조 안으로 옮겨 사체의 옷을 전부 벗겼다. 피고인 2는 주방에 있던 주방용 칼(전체길이: 31cm, 칼날길이: 22cm)을 가지고 와서 제일 먼저 사체의 오른쪽 새끼손가락을 자른 후 계속해서 사체를 상반신과 하반신 두 부분으로 절단하고 장기를 적출한 다음, 폐의 일부를 제외한 나머지 장기는 대야에 담아놓았고, 하반신 사체의 왼쪽 대퇴부 피부를 절개하였다. 피고인 2는 위와 같이 사체손괴를 마친 후 훼손된 사체의 전체 모습을 보고 갑자기 흥분 및 불안정 상태에 빠져 2017. 3. 29. 13:37경 피고인 1에게 ‘향님제발저좀살려주세요’라는 내용의 메시지를 보냈다. 이에 피고인 1과 피고인 2는 2017. 3. 29. 13:38경부터 13:46경까지 약 8분 동안 다시 통화를 하게 되었다. 이러한 통화 과정에서 피고인 2는 피고인 1에게 “눈앞에 사람이 죽어 있다”, “피가 너무 많다”, “끔찍하다”라고 울면서 말하였고, 피고인 1은 피고인 2에게 “침착해라”, “제이(J)를 불러와라” 등의 말을 하여 피고인 2를 진정시켰다. 피고인 2는 피고인 1과 위와 같이 통화한 후 다시 안정을 되찾아 2017. 3. 29. 14:00경 자신의 집에서 2개로 분리된 상반신과 하반신 사체를 2개의 쓰레기 종량제 봉투(20ℓ용량)에 나누어 담았다. 피고인 2는 먼저 하반신 사체가 담긴 쓰레기 종량제 봉투를 대형 장바구니에 넣은 후 이를 어깨에 맨 채 자신의 집에서 비상계단을 통해 옥상으로 올라가서 옥상 물탱크 건물 꼭대기에 버렸다. 피고인 2는 상반신 사체도 위와 같은 방법으로 옥상 물탱크 건물 꼭대기에 버리고 다시 집으로 돌아왔다. 한편 피고인 1과 피고인 2는 2017. 3. 29. 14:19경부터 14:22경까지 약 3분, 14:52경부터 14:58경까지 약 6분 동안 통화하였다. 이러한 통화 과정에서 피고인 2는 피고인 1에게 “만나서 주기로 한 것 줄게”라고 말하였다. 그 후 피고인 2는 2017. 3. 29. 15:00경 사체의 폐와 손가락 등을 제외한 나머지 장기는 검정색 비닐봉지에 담아 자신의 집 아파트 단지 1층에 있는 음식물 쓰레기 수거통에 버렸다. 피고인 2는 2017. 3. 29. 17:44경 서울 마포구 와우산로 홍대입구역 출구에서 피고인 1을 만나 주기로 한 것을 준다는 취지로 말하며 피해자의 사체 중 일부인 오른쪽 새끼손가락, 폐, 허벅지 살 등이 들어 있는 종이봉투를 건네주었다. 이후 피고인 1과 피고인 2는 홍대입구역 출구에서 자리를 이동하여 2017. 3. 29. 18:00경 서울 마포구 합정동에 있는 ‘□□□(상호 생략)’ 술집에서 피고인 1의 계산으로 칵테일을 한 잔씩 마셨고, 피고인 1은 위 술집의 화장실에서 피고인 2로부터 건네받은 종이봉투 안에 담겨 있던 검은색 비닐봉투를 꺼내어 묶여 있던 봉투 입구를 풀고, 그 안의 내용물(피해자 사체의 일부인 손가락과 폐, 허벅지 살)을 확인하였다. 피고인 1은 화장실에서 나와 피고인 2에게 “확인했다”라고 말하였고, 피고인 2로부터 “손가락 예쁘지?”라는 질문을 받고서는 “예쁘더라”라고 답하였다. 이후 피고인 1과 피고인 2는 2017. 3. 29. 19:15경 위 술집에서 나와 근처 ‘◇◇' 룸카페로 다시 자리를 옮겼는데, 피고인 2는 잠을 잤고 피고인 1은 캐릭터 사진 등을 다운 받으며 시간을 보냈다. 2017. 3. 29. 20:22경 피고인 2가 어머니로부터 “경찰이 찾고 있다”라는 전화를 받았고, 두사람은 2017. 3. 29. 20:31경 헤어졌다. 피고인 1은 서울 송파구 ▽▽▽로에 있는 자신의 아파트로 돌아온 후 범행 다음날인 2017. 3. 30. 10:00경 위 아파트에서 비닐장갑을 끼고 그곳에 있던 주방용 가위(총길이: 약 23cm)를 사용하여 전날 피고인 2로부터 건네받은 피해자 사체의 일부인 손가락, 폐 등을 잘게 자른 후, 이를 음식물 쓰레기와 섞어 위 아파트 단지 1층 분리수거장 음식물 쓰레기통에 버려 유기하였다. 2) 이 부분 공소사실의 요지 피고인들은 평소 살인, 시체 해부, 인육 등을 주제로 한 사건이나 관련 영화, 소설 등에 관심이 있었고, 피고인 1은 손가락, 폐 등 사람의 특정 신체조직에 관심을 보였다. 피고인들은 2017. 3. 하순경 손가락, 폐 등 신체 일부를 갖고 싶어 하는 피고인 1을 위하여 실제 사람을 살해하기로 마음먹고, 그 구체적 계획에 대하여 아래와 같이 공모하였다. 먼저 실제로 사람을 살해하는 실행행위는 피고인 2가 맡기로 하였는데, 이는 피고인 2…