서울고등법원 2016노717

1. 항소이유의 요지 가. 검사 1) 사실오인 내지 법리오해 가) 피고인 1(대법원 판결의 피고인 1), 피고인 5(대법원 판결의 피고인 3), 피고인 6(대법원 판결의 피고인 4)에 대한 수임제한 위반으로 인한 변호사법위반의 점 위 피고인들에 대한 수임제한 위반으로 인한 변호사법위반죄는 다음과 같은 이유로 그 공소시효가 완성되지 않았음에도, 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 공소시효가 완성되었다고 판단한 위법이 있다. ① 변호사법 제113조 제4호, 제31조 제1항 제3호의 ‘수임’에는 ‘수임계약 체결’ 뿐 아니라 ‘수임사건의 처리’까지 포함되므로, 수임제한 위반으로 인한 변호사법위반죄는 수임사건 처리 완료 시까지 범죄행위가 계속되는 계속범에 해당한다. 따라서 수임사건이 최종적으로 처리 완료된 시점부터 공소시효가 진행된다. ② 설령 수임제한 위반으로 인한 변호사법위반죄의 ‘수임’이 ‘수임계약 체결’만을 의미한다고 하더라도, 심급대리의 원칙에 의하면 각 심급별로 별도의 수임계약이 체결되므로 각 심급별로 새로운 수임계약이 체결된 시점부터 공소시효가 진행된다. ③ 피고인 1이 수임한 공소외 1에 대한 사건의 경우 2013. 7. 7.경 피고인과 공소외 5 사이에 새로운 수임계약이 체결되었으므로, 그 시점부터 공소시효가 기산되어야 한다. 나) 피고인 1에 대한 부패방지및국민권익위원회의설치와운영에관한법률위반의 점 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률(이하 ‘부패방지권익위법’이라 한다)상 업무상비밀이용죄는 공직자가 업무상비밀을 이용하여 재산상 이익을 취득한다는 인식만 있으면 성립하고, 상대방이 공직자의 이용행위를 주된 계기로 이용행위에 응해야만 성립하는 것은 아니다. 따라서 피고인이 공소외 5에게 업무상 비밀을 고지하면서 소송을 권유하여 사건을 수임한 것은 업무상 비밀을 이용한 경우에 해당한다. 그런데도 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 피고인의 행위가 업무상 비밀을 이용한 경우에 해당하지 않는다고 판단한 위법이 있다. 다) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 수임알선료 제공 및 수수로 인한 변호사법위반의 점 피고인 2, 피고인 3은 사건 수임에 있어 주도적 역할을 수행하고 피고인 1로부터 사건 소개·알선의 대가를 제공받았다. 그런데도 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 피고인 1이 피고인 2와 피고인 3에게 지급한 돈이 사건 소개·알선의 대가에 해당하지 않는다고 판단한 위법이 있다. 라) 피고인 7에 대한 수임제한 위반으로 인한 변호사법위반의 점 피고인 7은 ○○○○○○위원회(이하 ‘○○○○위원회’라고 한다) △△△△과□□팀장으로 근무하면서 공소외 6, 공소외 7에 대한 사건을 직무상 취급하였고, 그 후 위 각 사건과 관련된 소송사건 및 심판사건을 수임하여 변호사법을 위반하였다. 그런데도 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 피고인 7이 위 사건을 실질적으로 취급하지 않았다고 판단한 위법이 있다. 2) 양형부당 원심이 피고인들에게 선고한 형(피고인 1: 징역 10월, 집행유예 2년, 피고인 2: 벌금 500만 원, 피고인 4(대법원 판결의 피고인 2): 벌금 500만 원)은 너무 가벼워 부당하다. 나. 피고인 1, 피고인 4(각 양형부당) 원심이 피고인들에게 선고한 형은 너무 무거워 부당하다. 2. 판단 가. 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 1) 피고인 1, 피고인 5, 피고인 6에 대한 수임제한 위반으로 인한 변호사법위반의 점 가) 이 부분 공소사실의 요지 변호사는 공무원으로서 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건에 관하여는 변호사의 직무를 수행할 수 없다. 피고인 1은 2009. 11. 10.경 제1 원심판결 별지 범죄일람표(1) 순번 1 공소외 1 사건을 비롯하여, 2010. 4. 29.경 같은 범죄일람표(1) 순번 2 기재와 같이 공소외 2 등(공소외 3·공소외 4) 납북귀환어부 내지 그 유족들로부터 ‘◇◇◇◇◇◇◇◇◇위원회’(이하 ‘◇◇◇위원회’라고 한다)의 상임위원으로 재직하면서 직무상 취급한 ‘납북귀환어부들에 대한 간첩조작의혹 사건’ 총 2건과 관련된 형사재심·형사보상·손해배상사건 총 6건 소가 합계 20,235,168,385원을 수임하여 수임료 합계 313,241,438원을 취득하였다. 피고인 5는 2010. 1. 13. ◇◇◇위원회의 비상임위원직에서 퇴임하기 전인 2009년 12월경 또는 2010년 1월 초순경 (법무법인명 1 생략) 사무실에서 공소외 8, 공소외 9로부터 재일교포 유학생 공소외 8 간첩조작 사건과 관련하여 ‘불법구금 상태에서 고문 등 가혹행위를 통한 허위 자백임‘을 이유로 한 형사재심사건, ’불법구금‘을 이유로 한 형사보상사건, ’불법구금과 가혹행위 등 불법행위‘를 이유로 한 손해배상사건을 각 수임한 후 위임계약에 따라 변호사로서 직무를 수행하였다. 피고인 6은 2007. 3. 14.경 서울 강남구 (주소 1 생략)에 있는 (법무법인명 2 생략) 사무실에서, 피고인이 ☆☆☆☆☆☆위원회 직권조사소위원회 위원장으로서 ‘직권조사개시 결정’에 참여하였고 조사1과를 지휘·감독하는 제1상임위원으로서 인혁당재건위 사건에 관한 각종 자료의 수집 및 조사 등을 통해 취급했던 직권 제84호 사건의 당사자인 망 공소외 10의 아들 공소외 11을 비롯한 인혁당재건위 사건 관련자(본인 또는 유족) 17명으로부터 인혁당재건위 사건 조작 과정에서 이루어진 국가기관의 불법구금 및 고문 등 불법행위에 의해 정신적, 육체적 피해를 입었음을 이유로 대한민국을 상대로 한 손해배상을 청구하는 손해배상(기) 사건(1, 2, 3심 포함)을 수임하는 사건 위임계약을 체결하고 위 위임계약에 따라 변호사로서 직무를 수행하였다. 이로써 피고인들은 공무원인 ◇◇◇위원회의 상임위원 등으로서 직무상 취급한 사건과 관련된 소송사건을 수임하여 변호사의 직무를 각 수행하였다. 나) 원심의 판단 (1) 변호사법 관련 규정 제113조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.4. 제31조 제1항 제3호(제57조, 제58조의16 또는 제58조의30에 따라 준용되는 경우를 포함한다)에 따른 사건을 수임한 변호사?제31조(수임제한)① 변호사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사건에 관하여는 그 직무를 수행할 수 없다. 다만, 제2호 사건의 경우 수임하고 있는 사건의 위임인이 동의한 경우에는 그러하지 아니하다.1. 당사자 한쪽으로부터 상의(相議)를 받아 그 수임을 승낙한 사건의 상대방이 위임하는 사건2. 수임하고 있는 사건의 상대방이 위임하는 다른 사건3. 공무원·조정위원 또는 중재인으로서 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건② 제1항 제1호 및 제2호를 적용할 때 법무법인·법무법인(유한)·법무조합이 아니면서도 변호사 2명 이상이 사건의 수임·처리나 그 밖의 변호사 업무 수행 시 통일된 형태를 갖추고 수익을 분배하거나 비용을 분담하는 형태로 운영되는 법률사무소는 하나의 변호사로 본다.④ 제3항의 수임할 수 없는 경우는 다음 각 호를 포함한다.1. 공직퇴임변호사가 법무법인, 법무법인(유한), 법무조합(이하 이 조에서 "법무법인 등"이라 한다)의 담당변호사로 지정되는 경우2. 공직퇴임변호사가 다른 변호사, 법무법인 등으로부터 명의를 빌려 사건을 실질적으로 처리하는 등 사실상 수임하는 경우3. 법무법인 등의 경우 사건위임계약서, 소송서류 및 변호사의견서 등에는 공직퇴임변호사가 담당변호사로 표시되지 않았으나 실질적으로는 사건의 수임이나 수행에 관여하여 수임료를 받는 경우 (2) 검토 법 해석은 법적 안정성을 해치지 아니하는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 방향으로 이루어져야 한다. 이를 위하여는 가능한 한 원칙적으로 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하면서, 법률의 입법 취지와 목적, 제정·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써 타당성 있는 법 해석의 요청에 부응하여야 한다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2014도13345 판결 참조). 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장 해석하거나 유추 해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다. 변호사법 제113조 제4호의 경우 법문 자체에서 구성요건을 ‘제31조 제1항 제3호에 따른 사건을 수임’하는 것이라고 명확히 표현하고 있어 문언상 그 구성요건에 ‘수행’이라는 행위 유형은 포함하지 않고 있다. 변호사법의 다른 조항의 규정 형식에 비추어 보더라도 변호사법 제31조 제1항 및 제4항 제3호에서 ‘수임’과 ‘수행’ 행위를 별개로 구별하여 규정하고 있고, ‘수임(受任)’과 ‘수행(遂行)’의 사전적 의미 역시 명백히 구별된다. 변호사법 제113조 제4호가 같은 법 제31조 제1항 자체를 위반한 행위를 구성요건적 행위로 규정하지 않고 같은 법 제31조 제1항 중 ‘제3호에 따른 사건을 수임한 변호사’에 대해서만 처벌규정을 두고 있는 이상, 그 입법 취지가 형벌법규인 위 조항을 ‘수행’하는 행위까지 포함하여 해석하도록 한 것이라고 보기는 어렵다. 오히려 위와 같이 ‘수행’하는 행위까지 포함하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 확대 해석 내지 유추 해석에 해당한다. 비록 변호사법 제113조 제4호에서 명시적으로 규정하고 있지 않은 같은 법 제31조 제1항을 위반한 직무 수행 행위로 인한 처벌의 공백이 발생할 우려는 있으나, 같은 법 제91조 제2항에 따른 징계 등에 의하여 처벌할 수 있을 것이고, 변호사법위반죄로 의율하여 처벌하고자 할 경우에는 처벌규정을 다시 신설하는 등 입법적으로 해결하여야 할 문제이다. 검사의 주장과 같이 위 변호사법위반죄가 시간적 계속을 필요로 하는 계속범으로서 수임사무처리 종료 시에 범죄행위가 종료되는 것이라면, 수임행위만을 하고 수행은 하지 않는 경우 범죄의 성립 여부 자체가 문제가 되고, 법무법인에서 수임에는 관여하지 않고 수행에만 관여한 변호사의 경우 공범의 성립과 관련하여 문제가 될 수 있으며, 재판부나 상대 당사자의 사정 등 행위자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 소송이 지연되는 경우까지도 공소시효가 진행되지 않게 되어 불합리하다. 따라서, 변호사의 사건 위임계약이 민사상 위임계약으로 계속적 계약의 성질을 지니고 그 종료 사유가 발생할 때까지 그 계약관계가 유지되고 선관주의의무 역시 계속되는 것이긴 하나, 위와 같은 금지의무를 위반하여 형벌법규를 근거로 처벌하는 구성요건적 행위로서의 사건 수임과는 엄연히 구분하여 살펴야 한다. 변호사법 제113조 제4호를 위반하여 변호사법 제31조 제1항 제3호에 따른 사건을 수임하는 행위는 의뢰인들과 위임계약을 체결하여 사건을 수임함으로써 종료되어 변호사법위반죄의 구성요건이 충족되고, 수임한 이후에 추가적인 행위의 계속을 필요로 하지 아니한다. 결국, 변호사법 제31조 제1항 제3호에 따른 사건을 수임함으로 인한 변호사법 제113조 제4호 위반죄는 수임행위의 완료 시점인 의뢰인들과 위임계약을 체결한 시점으로부터 공소시효가 진행한다. 다) 당심의 판단 (1) 변호사법 제113조 제4호의 ‘수임’에 사건수행이 포함되는지 여부 원심이 적절하게 설시한 바와 같이, 죄형법정주의 원칙상 형벌법규는 엄격하게 해석해야 하는 점, ‘수임’과 ‘수행’의 사전적 의미에 차이가 있고, 변호사법 제31조에서 ‘수임’과 ‘수행’을 구분하여 규정하고 있으며, ‘수임’ 이라는 개념에 시간적 계속성이 내포되지 않아 수임계약 체결 즉시 범죄가 성립한다고 해석되는 점, 이 사건 법률조항이 보호하는 법익은 변호사의 직무에 대한 국민의 신뢰 내지 공무원이 행하는 직무의 공정성 및 청렴성이라고 할 것인데, 위와 같은 보호법익은 공무원으로서 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건에 관하여 수임계약을 체결하는 시점에 이미 훼손될 것이어서, 사건수행은 수임계약 체결 시 당연히 예상되는 행위로서 불가벌적 사후행위에 불과한 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 변호사법 제113조 제4호에서 정한 ‘수임’에 사건수행은 포함되지 않는다고 해석된다. (2) 심급대리의 원칙에 따라 각 심급별로 새로운 공소시효가 진행되는지 여부 민사소송의 소송대리인이 상소의 제기 또는 취하를 하기 위해서는 특별한 권한을 따로 받아야 하므로(민사소송법 제90조 제2항), 소송대리권의 범위는 특별한 사정이 없는 한 당해 심급에 한정된다. 형사소송의 경우 변호인의 선임은 심급마다 변호인과 연명날인한 서면으로 제출하여야 하므로(형사소송법 제32조 제1항), 변호인 선임의 효과는 당해 심급에 한하여 미친다. 위와 같은 관련 규정에 비추어 보면, 원칙적으로 민사소송에서의 소송대리권과 형사소송에서의 변호인 선임의 효력은 당해 심급에 한정되므로, 이러한 원칙에 따라 당사자 사이에 각 심급별로 새로운 수임계약이 체결되었다면 각 수임계약별로 별죄가 성립하여 체결 시로부터 공소시효가 진행된다고 봄이 상당하다. 그러나 관련 규정이 전체 심급에 관하여 포괄적인 위임계약을 체결하는 것을 금지하고 있지 않는 이상, 당사자의 의사가 전체 심급에 관하여 포괄적으로 1개의 위임계약을 체결한 것으로 해석된다면, 각 심급과 무관하게 최초 위임계약 체결 시에 1개의 변호사법위반죄가 성립하고 그때부터 공소시효가 진행된다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정들에 비추어 보면, 피고인 1, 피고인 5, 피고인 6이 그 의뢰인들과 체결한 각 위임계약은 전체 심급에 관하여 포괄적으로 체결된 1개의 계약으로 보는 것이 당사자의 의사에 부합하므로, 최초로 계약이 체결된 시점부터 공소시효가 진행된다. ① 공소외 1에 대한 사건의 경우, 공소외 5와 (법무법인명 3 생략) 사이에 체결된 2009. 11. 10.자 계약서 제2조에는 공소외 5가 (법무법인명 3 생략)에 위임하는 위임사무의 한계는 당해 심급에 한한다고 기재되어 있다. 그러나 위 계약서에 첨부된 별지 특약사항에는 공소외 5가 공소외 1에 대한 형사 사건과 재심 및 그에 대한 손해배상(기) 사건에 대한 ‘확정시’까지의 착수금으로 1,100만 원을 지급한다고 기재되어 있어 판결확정시까지 소송을 수행하는 것을 전제로 계약이 체결된 것으로 보이고, 달리 각 심급마다 새로운 위임계약이 체결되지도 않았다. ② 공소외 2 등에 대한 사건의 경우, 공소외 2 등과 (법무법인명 3 생략) 사이에 체결된 2010. 4. 29.자 계약서 제2조에는 공소외 2 등이 (법무법인명 3 생략)에 위임하는 위임사무의 한계는 당해 심급에 한한다고 기재되어 있으나, 위 계약 외에 달리 각 심급마다 새로운 위임계약이 체결되지 않았으므로, 위 계약 역시 공소외 1에 대한 사건과 동일하게 판결확정시까지 소송을 수행하는 것을 전제로 체결된 것으로 보인다. ③ 공소외 8과 공소외 9에 대한 사건의 경우, 공소외 8과 공소외 9는 2010년 1월경 (법무법인명 1 생략)과 위임계약을 체결할 당시 별도로 계약서를 작성하지 않고 구두로만 계약을 체결하였는데, 피고인 5가 사후에 작성한 서면 계약서에는 각각 ‘형사보상 판결선고시’ 또는 ‘대법원 판결선고시’까지 (법무법인명 1 생략)에 소송대리사무를 위임한다고 기재되어 있었다. 그런데 공소외 8, 공소외 9와 (법무법인명 1 생략) 사이에 각 심급마다 새로운 위임계약이 체결되지 않았고, 당사자들이 위 서면 계약서의 내용에 대해 특별히 이의를 제기하지도 않았던 점에 비추어 보면, 위 계약은 최종 심급의 판결선고시까지 소송을 수행하는 것을 전제로 체결된 것으로 보인다. ④ 인혁당 재건위 사건의 경우, 인혁당 재건위 사건 관련자(본인 또는 유족) 17명과 (법무법인명 2 생략), (법무법인명 4 생략) 사이에 체결된 사건위임계약서에는 ‘위 당사자들은 위 표시 사건의 1, 2, 3심에 있어서의 사건처리에 관한 위임계약을 다음과 같이 체결한다’고 기재되어 있고, 달리 각 심급마다 새로운 위임계약이 체결되지 않았다. ⑤ 피고인들이 소송을 수행한 사건에서 각 심급마다 소송위임장 및 변호인선임신고서를 제출한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 이는 새로운 심급에서 소송대리권의 존재 또는 변호인으로 선임된 사실을 증명하기 위해 제출된 것일 뿐, 이러한 사실만으로 피고인들과 의뢰인들 사이에 각 심급별로 새로운 위임계약이 체결되었다고 인정하기에 부족하다. (3) 공소외 1에 대한 사건의 경우 2013…