서울고등법원 2024노228

1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1) 사실오인, 법리오해 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 아래와 같이 사실을 오인하거나 관련 법리를 오해한 잘못이 있다. 가) 구 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률(2021. 5. 18. 법률 제18191호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 부패방지권익위법’이라고도 한다)위반 및 공무상비밀누설과 관련해, □□□ 종합발전계획(안)(이하 ‘종합발전계획’이라 한다)은 ‘비밀’에 해당하지 않고, 피고인이 공소외 1, 참가인들, 공소외 2에게 종합발전계획을 전달하거나 누설하여 별지 범죄일람표 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라고 하고, 개별적으로는 그 순번에 따라 1토지, 2토지 등과 같이 지칭한다)를 취득하게 한 바 없다. 나) 농지법위반과 관련해, 피고인은 이 사건 각 토지의 취득에 관여한 바가 없어 이 부분 범행의 공범이 아니고, 참가인들 등이 실제로 주말체험농장을 운영하였으므로 허위로 농지취득자격증명신청을 한 것도 아니다. 다) 몰수와 관련해, 이 사건 각 토지의 소유자가 아닌 피고인으로부터 이 사건 각 토지의 몰수를 명한 것은 위법하다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 2년 집행유예 4년)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 참가인들(사실오인, 법리오해) 1) 위법하게 수집된 증거라는 주장(참가인 1, 참가인 4의 주장) 군검찰은 군사법원이 군인 등이 아닌 사람에 대해서도 신분적 재판권을 갖는군사기밀보호법 제13조(업무상 군사기밀 누설) 위반 혐의로 압수·수색영장을 발부받아 군인 아닌 참가인들의 카카오톡 대화내역을 압수하였다. 그런데 군검찰은 군사기밀보호법위반 혐의는 기소하지 않으면서 참가인들의 카카오톡 대화내역을 증거로 제출하였는바, 이는 군인 아닌 국민이 군사법원의 재판을 받지 않는다는 헌법 제27조 제2항의 정신과 헌법 제12조의 영장주의에 반하여 위법하게 수집된 증거이다. 그럼에도 원심이 이를 유죄의 증거로 사용한 것은 잘못이다. 2) 피고인으로부터 종합발전계획을 전달받은 사실이 없다는 주장(참가인들의 공통된 주장) 참가인들은 이 사건 각 토지를 매수하는 과정에서 피고인으로부터 종합발전계획을 전달받거나 종합발전계획을 이용한 사실이 없고, 단지 텃밭 농사를 짓기 위해 이 사건 각 토지를 매수한 것일 뿐이다. 그럼에도 원심이 참가인들에게 이 사건 각 토지의 몰수를 명한 것은 위법하다. 3) 몰수 대상 금액의 입증이 없어 몰수가 위법하다는 주장(참가인 2, 참가인 3, 참가인 4의 주장) 구 부패방지권익위법에 따른 몰수 또는 추징의 대상은 매수한 당해 부동산 자체가 아닌 부패행위로 인하여 발생한 이득 상당액(전매차익)인바, 이 사건 각 토지의 지가가 상승하지 않았고 검사가 몰수 대상 금액을 입증하지 못했음에도 원심이 이 사건 각 토지를 몰수한 것은 위법하다. 다. 검사(양형부당) 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 직권판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다. 가. 당심에서의 공소장변경 검사는 당심에서 공소장의 ‘2. 농지법위반’ 공소사실 중 11~12행의 ‘위 농지를 취득하면 묘목을 재배하겠다는 등 허위 내용의 농업경영계획서를 작성하여’ 부분을 ‘주말·체험영농을 목적으로 농지취득자격증명신청서를 작성하여’로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 이 부분 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 나. 공무상비밀누설죄 부분에 대한 직권판단 1) 이 부분 공소사실의 요지 □□□ 종합발전계획(안)은 의사결정 과정 또는 내부검토 과정에 있는 사항으로 군사시설 및 관사 배치 계획 등이 포함되어 있어 공개될 경우 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 인정할만한 상당한 이유가 있는 비공개 정보로 공무상 비밀에 해당한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2020. 12. 일자불상경 □□□ 근무지원단장으로 재직할 당시 □□□ 종합발전계획(안)을 총괄하면서 알게 된 □□□ 지역의 군사시설 및 관사 등의 재배치, 군·LH 공공분양주택 개발, 사업면적 및 구역, 토지이용계획 등 □□□ 지역 내의 대규모 택지 개발에 대한 정보를 공소외 1, 참가인 1, 참가인 2, 공소외 3 등에게 알려주어 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하였다. 2) 판단 원심은 이 부분 공소사실, 즉 피고인이 종합발전계획 업무를 총괄하면서 알게 된 □□□ 지역 내의 대규모 택지 개발에 대한 정보 등의 공무상 비밀을 공소외 1, 참가인 1, 참가인 2 등에게 알려준 사실에 관하여 공무상비밀누설죄를 유죄로 인정하였다(원심 판시 범죄사실 제3항). 한편 원심은 이와 별도로 피고인이 공소외 1, 참가인들 등과 공모하여 □□□ 지역 내의 대규모 택지 개발에 대한 정보 등 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 이 사건 각 토지를 매수함으로써 재물을 취득한 사실을 구 부패방지권익위법위반죄로 인정하였다(원심 판시 범죄사실 제1항). 위 각 범죄사실은 ‘공직자인 피고인이 공무상 비밀 내지 업무상 비밀에 해당하는 종합발전계획을 공소외 1, 참가인 1, 참가인 2 등 제3자에게 알려주었다’는 공통된 사실을 포함하고 있는바, 이는 형법 제127조 소정의 공무상비밀누설죄의 구성요건을 충족하면서도 공직자의 업무상 비밀을 이용한 재물 등의 취득을 금지하는 구 부패방지권익위법 제7조의2 위반죄의 구성요건도 동시에 충족하는 경우로서, 이와 같은 경우 공무상비밀누설죄는 구 부패방지권익위법 제7조의2 위반죄에 흡수되어 별죄를 구성하지 않는다고 봄이 타당하고, 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 판시 구 부패방지권익위법위반죄와 별도로 공무상비밀누설죄가 성립한다는 점이 증명되었다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심이 판시 범죄사실 제1항의 구 부패방지권익위법위반죄를 인정하면서도 이와 별도로 판시 범죄사실 제3항의 공무상비밀누설죄를 인정한 것은 공무상비밀누설죄의 죄수에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 다. 소결론 다만, 위와 같은 직권파기 사유에도 불구하고 피고인과 참가인들의 사실오인 및 법리오해 주장은 변경된 공소사실의 범위 내에서 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 이에 대하여 살펴보기로 한다. 3. 피고인과 참가인들의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 가. 참가인 1, 참가인 4의 위법수집증거 주장에 관한 판단 1) 형사소송법 제215조 제1항은 "검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다."라고 정하고 있다. 따라서 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 그러나 압수·수색의 목적이 된 범죄나 이와 관련된 범죄의 경우에는 그 압수·수색의 결과를 유죄의 증거로 사용할 수 있다. 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관계있는 범죄라는 것은 압수·수색영장에 기재한 혐의사실과 객관적 관련성이 있고 압수·수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미한다. 그중 혐의사실과의 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 그 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정되고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다. 그리고 피의자와 사이의 인적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 대상자의 공동정범이나 교사범 등 공범이나 간접정범은 물론 필요적 공범 등에 대한 피고사건에 대해서도 인정될 수 있다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결 등 참조). 위와 같은 법리는 군사법원법 제254조에 따라 군검사의 청구로 군판사가 발부한 압수·수색영장의 경우에도 마찬가지로 적용된다. 2) 원심이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 군검사는 2022. 9. 21. 피고인을 ‘피의자’로, 피의사실을 아래와 같이 하여 피고인, 공소외 1, 참가인들의 주거지, 근무지 등을 대상으로 저장매체에 저장된 피의사실 관련 전자정보 등의 물건에 대한 압수·수색영장을 청구하였고 군판사는 2022. 9. 22. 피의사실이 소명된다고 보아 위 청구에 따른 압수·수색영장을 발부하였다. [피의사실] ① 군기누설: □□□ 종합발전계획은 군사시설 및 관사의 배치계획이 포함되어 있는 군사상 기밀인데, 피의자는 2020. 12.경 배우자인 공소외 1 및 지인인 참가인들에게 불상의 방법으로 □□□ 종합발전계획상 군·LH 공공분양주택개발예정지를 알려주어 군사상 기밀을 누설함. ② 부패방지및국민권익위원회의설치와운영에관한법률위반: 피의자는 □□□ 근무지원단장 재직 중 □□□ 종합발전계획 업무를 총괄하면서 지득한 미공개 정보를 이용하여 토지를 취득함으로써 시세차익을 얻기로 마음먹고, 2020. 12.경부터 2021. 1.경까지 공소외 1 및 참가인들로 하여금 □□□ 종합발전계획상 군·LH 공공분양주택 개발예정지 인근인 대전 유성구 ○○동(지번 2 생략) 전 2262㎡, 같은 동 (지번 3 생략) 전 722㎡, 같은 동 (지번 4 생략) 임야 924㎡를 공동으로 매수하여 소유권을 취득(공유지분 각 1/4)하게 함으로써 업무처리 중 알게된 비밀을 이용하여 제3자로 하여금 부동산을 취득하게 함. ③ 농지법위반교사: 피의자는 공소외 1 및 참가인들로 하여금 위 ②항과 같이 토지를 취득하는 과정에서 농업경영에 이용할 의사가 없음에도 농지를 취득하면 묘목을 재배하겠다는 등 허위내용의 농업경영계획서를 작성, 제출하여 농지취득자격증명을 발급받음으로써 농지소유제한을 위반할 목적으로 거짓이나 부정한 방법으로 농지취득자격증명을 발급받도록 교사함. ④ 업무상횡령교사: 피의자는 □□□ 국궁동호회 회장으로 활동하면서 2020. 1.경 □□□ 시설대장에게 ‘영선반에 배정되어 있는 소규모 보수비를 활용하여 국궁장을 보수하라’고 지시하여 국궁장에 사용할 수 없는 소규모 보수비 2,398만 원으로 표적지 등 국궁장 자재를 구매하도록 하여 업무상횡령을 교사함. 나) 군 수사기관은 위 압수·수색영장을 집행하여 공소외 1, 참가인들 등이 이 사건 각 토지와 관련해 나눈 카카오톡 단체대화방의 대화 내역을 압수하였고 군검사는 이를 이 사건의 증거로 제출하였는데, 위 대화 내역에는 이 사건 각 토지의 매수 전후에 걸쳐 이 사건 각 토지의 매수와 관련한 내용, 이 사건 각 토지에서의 농업 경작과 관련한 내용 등이 포함되어 있다. 다) 군검찰은 위 압수·수색영장의 집행 과정에서 압수목록 교부서를 작성하여 참가인들 등에게 교부하였고, 참가인들 등의 참여통지확인서, 정보저장매체 복제 및 이미징 등 참관 여부 확인서 등 작성 절차도 이루어졌다. 3) 살피건대, 아래 사정에 비추어 보면 군검사가 위 압수·수색영장을 집행하여 증거로 제출한 참가인들의 카카오톡 대화내역은 위법하게 수집된 증거에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다. 참가인들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 가) 이 사건 공소사실은 이 사건 압수·수색영장의 범죄 혐의사실 중 군기누설, 부패방지및국민권익위원회의설치와운영에관한법률위반, 농지법위반교사 부분과 기본적 사실관계가 동일한 경우에 해당하는바, 그 객관적 관련성이 인정된다(참가인들은 이 사건 압수·수색영장의 범죄 혐의사실에 군사기밀보호법위반 혐의가 포함되어 있었는데 군검사가 이를 기소하지 않았다고 주장하나, 이는 사실관계와도 맞지 않는 주장이다. 즉, 이 사건 압수·수색영장의 범죄 혐의사실에는 애초부터 군사기밀보호법위반 혐의는 포함되어 있지 않았고 단지 군형법상 군기누설 혐의가 포함되어 있었을 뿐이고, 군검사는 이후 이 부분 혐의사실을 기초적 사실관계가 동일한 형법상 공무상비밀누설 혐의로 구성하여 기소하였다). 나) 이 사건 압수·수색영장에 기재된 혐의사실은 피의자가 군사상 기밀에 해당하는 □□□ 종합발전계획을 공소외 1, 참가인들에게 누설하여 농업경영에 이용할 의사가 없음에도 농지 등 토지를 취득하게 하였다는 것 등이고, 이 사건 공소사실 또한 위 압수·수색영장에 기재된 피의자를 피고인으로 하여 사실상 동일한 취지로 기소한 것인바, 그 인적 관련성 역시 인정된다(압수·수색 장소의 소유자 내지 점유자인 공소외 1, 참가인들 또한 피고인과 공범으로 적시되어 있다). 다) 앞서 본 바와 같이 압수·수색영장의 집행 과정에서 참가인들 등의 참여권 또한 충분히 보장되었다. 라) 군사법원은 원칙적으로 군인, 군무원 등에 대하여만 재판권을 가지나(군사법원법 제2조), 군판사가 발부한 압수·수색영장에서 압수물의 소유자 내지 점유자를 위와 같은 신분을 가진 자로만 제한하는 규정을 두고 있지는 않고, 달리 그와 같이 제한하여야 할 근거를 찾을 수도 없다. 따라서 참가인들이 군인 등이 아니라는 사정만으로 이 사건 압수·수색영장에 따라 압수된 참가인들의 카카오톡 대화내역이 헌법 제27조 제2항이나 영장주의 등에 반한 위법한 증거물이라고 볼 수도 없다. 나. 구 부패방지권익위법위반죄에 관한 피고인과 참가인들의 주장에 대한 판단 1) 종합발전계획이 구 부패방지권익위법 제7조의2 소정의 ‘비밀’에 해당하는지 여부 가) 원심의 판단 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였다. 이에 대하여 원심은 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면 종합발전계획은 구 부패방지권익위법 제7조의2 소정의 비밀에 해당한다고 판단하였다. ① 일반적으로 군사시설의 위치에 관한 정보는 국가안보와 관련하여 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는바, 종합발전계획은 □□□ 지역 내 군사시설의 현재 및 향후 위치에 대한 내용을 포함하고 있다. ② 종합발전계획은 현재 군부대 지역에 위탁개발 사업으로 대규모 택지가 조성된다는 내용을 포함하고 있고, 위탁개발 대상 기관으로 유력한 LH에 참여 의향을 면담한 결과 긍정적으로 보고 있으며, 부지의 규모와 세대수 등 비교적 구체적인 내용을 포함하고 있어, 그것이 외부에 알려지는 경우 □□□ 주변 지역의 지가 변동성 확대로 인하여 종합발전계획을 추진함에 있어 선제조건인 개발제한구역 해제, 제2종 주거지역으로의 변경 등에 장애요소가 될 우려가 있다. ③ 종합발전계획의 주무부서인 □□□ 근무지원단 정보작전과는 종합발전계획과 관련된 문서를 모두 비공개 문서로 분류하여 관리하였다. 또한 □□□ 종합발전계획 연구용역 최종보고서인 □□□ 종합발전계획(참고자료)은 첫 페이지에 비공개 표시가 되어 있고, ‘관련 업무 외의 사용금지, 복제·복사의 원칙적 금지, □□□ 근무지원단장의 승인 후 열람·대여 등 가능’ 등과 같은 주의사항이 기재되어 있었다. ④ 피고인은 종합발전계획이 □□□ 지역 부대원들에게 공개된 사실이 있고 ▽▽동 행정복지센터에서 민간인을 대상으로 소개된 사실도 있어 ‘비밀’이 아니라고 주장한다. 그러나 □□□ 부대원을 대상으로 실시한 공청회는 □□□ 지역 부대장, 참모들 및 업무 관련자를 대상으로 참석 대상을 제한하여 보안에 유의하여 진행된 점, ▽▽동 행정복지센터에서 실시된 주민설명회는 종합발전계획을 설명하기 위한 것이 아니었고 관사를 □□□ 진입로 쪽으로 배치하려고 한다는 정도의 내용이었을 뿐, 위탁개발을 통한 대규모 택지조성에 대한 내용은 공개되지 않은 것으로 보이는 점 등에 비추어 위 주장은 받아들일 수 없다. ⑤ 피고인은 종합발전계획이 실현가능성이 없으므로 비밀로서의 가치가 없다는 취지로도 주장한다. 그러나 종합발전계획 수립을 위한 연구용역에 약 2억여 원의 예산이 집행된 점, 피고인은 종합발전계획의 최종보고 이후 이를 실현하기 위해 국방부 군사시설기획관, 국방부 기획조정실장, 국방시설본부장 등에게 종합발전계획 내용을 보고하기까지 한 점, 국방부 군사시설기획관의 지시에 따라 국방부 측에서 LH에 타당성 검토를 요청하기도 한 점, 최종적으로 종합발전계획이 실현가능성이 없다고 하더라도 비밀에 해당하는지 여부는 범행 당시를 기준으로 하여야 하는 점 등에 비추어 위 주장도 받아들일 수 없다. 나) 이 법원의 판단 (1) …