서울중앙지방법원 2016노5445, 2017초기2047

1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1 1) 사실오인 및 법리오해 가) 아래와 같은 사정을 고려하면, 피고인 1에 대하여 520억 원 상당의 추징을 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다. (1) 원심이 피고인 1에 대하여 인정한 추징액수는 전체 범행액수에서 나머지 공동피고인들의 범행액수를 공제하는 방식으로 얻은 것에 불과하여 그 인정방식에 논리적 비약이 있다. (2) 상당 부분이 다른 공동피고인들의 수익과 중복되거나 아직 입건되지 않은 공범의 수익에 해당할 뿐만 아니라, 피고인 1의 막연한 추측성 진술 외에 달리 이를 증명할 증거도 부족하여, 결국 피고인 1의 범행수익을 특정할 수 없다. 나) 국민체육진흥법위반(도박개장등)죄와 도박공간개설죄는 모두 영업범으로 각 포괄일죄에 해당하고, 이는 하나의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 상상적 경합관계에 해당함에도 원심은 위 각 죄를 실체적 경합으로 판단하여 죄수관계에 관한 법리를 오해하였다. 다) 원심은 공소사실의 일부인 범죄일람표가 CD로 제출되었음에도 공소사실 특정을 위한 아무런 조치도 취하지 않은 채 실체 판단에 나아가 공소사실 특정에 관한 법리를 오해하였다. 라) 원심은 ① 대법원 양형기준상 최고 권고형을 초과하는 형을 선고하면서 아무런 합리적 이유도 설시하지 않았고, ② 피고인 1의 범죄사실에 대한 증거설시를 누락하였다. 2) 양형부당 원심이 피고인 1에게 선고한 형(징역 4년 6월, 몰수, 추징 52,237,570,510원)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 피고인 2 1) 사실오인 및 법리오해 가) 피고인들의 행위는 국민체육진흥법 제26조 제1항이 금지하고 있는 유사행위가 아니라 유사행위를 홍보하거나 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것의 구매를 중개 또는 알선하는 행위로 같은 법 제26조 제2항 제3호에 해당한다. 나) 피고인들의 행위는 스스로 도박의 주재자가 되어 그 지배 하에 인터넷상에 도박사이트를 개설하여 도박을 할 수 있는 사이버 공간 등을 제공한 것이 아니라 (사이트명 1 생략), (사이트명 2 생략) 등의 사이트에 중개 또는 알선행위를 한 것에 불과하므로, 이에 대하여 형법 제247조에 정해진 도박공간개설 혐의를 인정할 수 없다. 다) 원심은 피고인 2의 범죄사실에 대하여 증거의 요지를 명시하지 않았다. 라) 검사는 공소장의 일부인 범죄일람표를 서면이 아닌 저장매체로 제출하였음에도 원심은 이에 대한 석명권의 행사 없이 판결하여, 원심판결에는 공소제기의 방식과 공소사실 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 2) 양형부당 원심이 피고인 2에게 선고한 형(징역 1년 6월, 추징 146,000,000원)은 너무 무거워서 부당하다. 다. 피고인 3 1) 사실오인 및 법리오해 가) 피고인 3은 ‘△△△△△△.com’, '□□□□-◇◇◇.net' 등 16개 가량의 해외 ○○○○○ 베팅사이트를 연결하여 주는 사이트(이하 ‘이 사건 중계사이트’라 한다)를 통하여 ‘체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행’하거나 ‘그 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위’를 한 사실이 없다. 따라서 피고인 3에게는 국민체육진흥법 제26조 제1항이 아닌 같은 법 제26조 제2항 제3호 위반의 책임만 물을 수 있다. 나) 국민체육진흥법 제26조 제1항 ‘이와 비슷한 것을 발행하여’ 부분은 범죄의 구성요건이 추상적이고, 모호한 개념으로 이루어졌으며, 그 적용범위가 너무 광범위하고 포괄적이어서 불명확한 경우에 해당한다. 따라서 국민이 법률에 의하여 금지된 행위가 무엇인가 알 수 없게 되어 죄형법정주의의 내용인 ‘명확성의 원칙’에 위배되어 위헌이다(2017초기2047 위헌법률심판제청 관련). 또한 국민체육진흥법 제26조 제1항의 ‘체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하여’ 규정과 관련하여, 해외 유명사이트인 (사이트명 1 생략), (사이트명 2 생략) 등에 위 투표권 비슷한 것을 발행하는 메커니즘이 없음에도 이를 적용하여 처벌하는 것은 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반되어 허용될 수 없다(2017초기2047 위헌법률심판제청 관련). 다) 피고인 3은 도박장인 (사이트명 2 생략), (사이트명 1 생략) 등의 설치·운영에 대하여 그 주재자의 지위에 있지 않으므로, 형법 제247조의 도박공간개설죄가 성립할 여지가 없다. 설령 도박공간개설죄가 성립한다고 하더라도 피고인 3이 이 사건 중계사이트를 만든 것은 2013. 4. 5. 이전이므로, 2013. 4. 5. 개정되기 이전의 구 형법 제247조가 적용되어야 한다. 라) 원심은 피고인 3에 대한 공소사실 중 도박공간개설의 점과 국민체육진흥법위반(도박개장등)을 실체적 경합범으로 인정하였으나, 위 두 죄는 상상적 경합관계에 있으므로 원심판결에는 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 마) 피고인 3에 대한 공소사실 중 국민체육진흥법위반(도박등), 상습도박 부분은 범행의 시기 및 종기, 범죄수익만이 아주 대략적으로 기재되어 있을 뿐, 그 범행방법이나 전체 범행의 횟수, 판돈의 금액 등에 관하여 기재되어 있지 않다. 이와 같은 공소사실 기재는 상습성을 매개로 하여 일죄로 평가되는 포괄일죄의 특성을 고려하더라도, 습벽의 유무나 범죄사실에 대한 일부 무죄를 다투고자 하는 피고인의 방어권 행사에 커다란 지장을 주는 것으로 공소사실이 전혀 특정되지 않았다. 바) 검사는 국민체육진흥법위반(도박개장등) 및 도박개장죄의 공소사실 중 ‘피고인들이 범행에 사용한 계좌, 전체 도박자금, 회원들에게 환전해준 자금 및 피고인들의 수익금’ 등의 내용이 방대하다는 이유로, 위 내용을 모두 CD로 대체하였다. 따라서 위 범죄에 대한 공소제기의 방식은 법률에 위배되었으므로 공소기각 판결이 선고되어야 한다. 사) 국민체육진흥법 제26조 제1항에 의하여 금지되는 유사행위를 이용하여 도박을 한 자를 처벌하는 규정인 같은 법 제48조 제1호는 2012. 2. 17. 신설되어 시행되었다. 따라서 2012. 2. 17. 이전의 행위는 국민체육진흥법위반(도박등)으로 처벌할 수 없다. 아) 피고인 3이 약 5억 원의 범죄수익을 거두었다는 사실에 대한 증거는 피고인 3의 진술 이외에는 아무것도 없다. 자) 신용정보의이용및보호에관한법률위반교사의 점에 관하여, ① 피고인 3은 이미 무허가 신용정보업체를 운영하고 있던 공소외 2에게 공소외 3의 사생활 등 뒷조사를 의뢰하였을 뿐, 공소외 2에게 사생활 조사 등을 ‘업’으로 하도록 범죄 실행을 결의하게 한 사실이 없고, ② 상피고인 공소외 2는 이미 불법이기는 하나 특정인의 사생활 조사 등을 업으로 하고 있어서 피고인이 공소외 2에게 공소외 3의 사생활 등의 조사를 의뢰한 행위에 의하여 비로소 사생활 조사 등의 영업행위를 개시한 것이라 볼 수 없으므로, 피고인 3에 대하여 신용정보의이용및보호에관한법률위반의 교사범이 성립할 여지는 없다. 2) 양형부당 원심이 피고인 3에게 선고한 형(징역 6년, 몰수, 추징 316,135,830원)은 너무 무거워서 부당하다. 라. 검사(피고인 3에 대하여) 1) 사실오인 아래와 같은 사정을 고려하면, 피고인 3은 2012. 2.경부터 인터넷 스포츠 도박 중계를 한 것으로 판단됨에도, 2012. 2.경부터 2012. 9.경까지의 국민체육진흥법위반(도박개장등)의 점에 관한 공소사실을 무죄로 인정한 원심에는 사실을 오인한 위법이 있다. 가) 피고인 3 및 관련자들이 필리핀에서 이 사건 중계사이트를 운영하면서 (사이트명 1 생략) 등에서 제공하는 각종 스포츠 경기에 베팅하게 한 것은 2012. 9.경부터인 듯하다는 취지로 진술하고 있는 것은 사실이다. 나) 그러나, 관련자들도 정확한 운영내역을 알면서 진술하는 것은 아니고, 정확한 내역을 알지 못하나, 2012. 9.경 피고인이 필리핀에서 (사이트명 1 생략) 등 관계자들을 만난 것을 근거로 이처럼 추측하여 진술하고 있다. 다) 정확한 내역은 피고인 3과 주범인 공소외 1(대판: 공소외인)이 알고 있으나, 피고인 3은 2012. 9.경 이전 범행을 부인하고 있고, 공범 공소외 1은 해외 도주 중이므로, 현재로서는 진술을 확보하기 어려운 실정이다. 라) 그러나 계좌내역에 의하면, 2012. 2.경부터 계속하여 이 사건 중계사이트 운영 시와 같은 내역의 입출금이 반복되고 있어 피고인 3은 2012. 2.경부터 본건 범행과 같이 인터넷 스포츠 도박 중계를 한 것으로 판단된다. 마) 피고인 3이 이 사건 중계사이트를 운영한 시점에 처음 사용했던 공소외 4 명의 ☆☆은행 계좌가 2012. 2. 16. 개설되어, 2012. 2. 17.부터 도박계좌로 사용되었고, 이때가 피고인 3이 공소외 1과 함께 이 사건 공소사실과 같은 방법으로 해외 도박사이트 중계행위를 시작한 시점으로 파악된다. 바) 또한 피고인 3의 주거지에서 압수한 피고인 3의 부 공소외 5 명의 ▽▽은행 계좌가 2012. 2. 16.경부터 이 사건 중계사이트의 환전 계좌로 사용되었으며, 이 계좌와 연결된 계좌 중 가장 거래일시가 빠른 계좌 거래내역을 확인한 결과, 공소외 4 명의 위 계좌가 연결된 것으로 확인된다. 사) 피고인 3, 공소외 1 등과 본건 불법 도박사이트를 운영한 공범 공소외 6이 피고인 3과 공소외 1이 도박사이트를 운영한 시점이 2012. 초경이라고 진술하고 있다. 2) 양형부당 원심이 피고인 3에게 선고한 형(징역 6년, 몰수, 추징 316,135,830원)은 너무 가벼워서 부당하다(이 사건 항소장 및 항소이유서의 기재 내용 등에 의하면, 검사는 피고인 3에 대한 원심의 유죄부분 및 추징 부분에 대하여도 양형부당을 이유로 항소한 것으로 해석된다). 2. 판단 가. 직권판단 피고인들과 검사의 항소이유 주장을 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 항소심에 이르러 [2016고단4625] 2. 구체적 범죄사실 중 “별첨 범죄일람표(CD)와 같이”부분을 “별지 ‘범죄일람표 자금 요약내역(2012. 2. 17.~2015. 4. 22.까지)’과 같이“로 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로 원심판결은 더 이상 그대로 유지될 수 없게 되었다. 다만, 위 직권파기 사유에도 불구하고 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장 및 검사의 피고인 3에 대한 사실오인 및 법리오해 주장은 변경된 공소사실의 범위 내에서 여전히 이 법원의 판단대상이 된다 할 것이므로, 아래에서는 이에 대하여 살펴보기로 한다. 나. 공통된 사실오인 또는 법리오해 주장에 관하여 1) 도박공간개설죄 관련 가) 피고인들의 행위가 도박공간개설에 해당하는지 여부 (1) 형법 제247조의 도박공간개설죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배 하에 도박공간을 개설함으로써 성립하는 죄로서, 본죄에서 말하는 주재자란 도박공간을 개설하여 그 도박공간으로 도박자를 유인하고 도박 도구를 제공하는 등 그의 지배·관리 하에 도박의 기회를 부여하는 자를 말한다. 주재자의 지위에 있는지는 도박공간의 지배와 관리, 수수료 등의 징수, 범인의 역할 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. (2) 피고인들이 해외 ○○○○○ 베팅사이트인 ‘(사이트명 2 생략)’, ‘(사이트명 1 생략)’ 등의 사이트를 직접 개설하지 않은 사실은 인정된다. 하지만 원심 및 항소심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정하는 아래 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인들은 공소외 1과 순차적으로 공모하여 영리의 목적으로 위 해외 ○○○○○ 베팅사이트를 이용한 새로운 도박공간을 개설하였다고 봄이 상당하므로, 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다(아래에서 보는 바와 같이 항소심 제3회 공판기일에서의 검증결과를 기재한 공판조서의 일부 기재 내용과 같이 이 사건 중계사이트의 도움 없이도 해외 ○○○○○ 베팅사이트에 직접 접속이 가능한 사실이 인정된다 하더라도, 원심의 이 부분 판단에 영향을 미친 정도의 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없다). (가) 국내 이용자들이 ‘(사이트명 2 생략)’, ‘(사이트명 1 생략)’ 등의 해외 ○○○○○ 베팅사이트를 이용하기 위하여는 위 사이트에 가입을 해야 하는데, 국내에서는 위 해외 ○○○○○ 베팅사이트의 주요 도메인을 통한 접속은 차단되어 국내 이용자들이 위 해외 ○○○○○ 베팅사이트에 접속하기 위해서는 우회 도메인을 사용해야만 한다. 또한 전자결제를 위하여 온라인 전자결제 사이트에도 가입을 해야 하는데, 통상 위와 같은 사이트는 모두 영문으로 되어 있고, 여권을 촬영해서 보내는 등 절차가 까다로우며, 인증절차나 송금, 충전 및 환전 과정에서 짧게는 며칠 길게는 몇 주씩 많은 시간이 소요되어 도박을 하고자 하는 국내 이용자들이 직접 가입하기는 쉽지 않다. 그리고 국내 이용자가 해외 ○○○○○ 베팅사이트에 직접 접속하여 도박을 하려면 달러를 외국으로 송금해야 하는데 외환 수수료도 있고, 자주 송금을 하다 보면 외국환관리법에도 저촉될 우려가 있다[2016고단4625 사건 증거기록(이하 ‘증거기록’이라 한다) 제541면)]. 항소심 제3회 공판기일에 국내에서 해외 ○○○○○ 베팅사이트인 (사이트명 1 생략), (사이트명 2 생략) 등에 인터넷으로 직접 접속이 가능함을 검증한 사실은 있으나, 위와 같은 여러 사정에서 알 수 있듯이 해외 ○○○○○ 베팅사이트에 직접 접속하여 도박을 할 경우 생기는 난점과 불이익을 고려하면, 국내에서 위 해외 ○○○○○ 베팅사이트에 접속하여 원활하게 도박을 할 수 있는 사람은 극소수에 불과하였다. (나) 이에 공소외 1은 피고인 3을 비롯한 이 사건 공범들과 순차로 공모하여 위와 같이 국내 이용자가 해외 ○○○○○ 베팅사이트에 사실상 직접 접속하여 도박을 하기가 어렵다는 점을 이용하여 (사이트명 1 생략), (사이트명 2 생략) 등의 업체와 중계계약을 체결한 후 필리핀 마닐라시 소재 상업중심지인 ◎◎◎ 지역에 위치한 ‘◁◁◁ 빌딩’ 21층 및 ‘▷▷▷ 빌딩’ VIP 룸 등에 컴퓨터와 인터넷 통신기기 등을 갖추어 놓고 이 사건 중계사이트를 개설, 운영하면서 불특정 다수의 내국인들을 회원으로 모집하였다. (다) 이 사건 중계사이트에 회원으로 가입한 국내 이용자들은 이 사건 중계사이트에 공지된 국내 계좌에 입금을 하면 위 중계사이트를 통해 해외 ○○○○○ 베팅사이트 게임머니가 충전이 된다. 회원들은 이 사건 중계사이트의 링크를 통하여 해외 ○○○○○ 베팅사이트에 접속을 하여 게임머니를 가지고 ○○○○○에 베팅하여 결과를 적중시키면 각 배당률에 따라 게임머니를 교부받게 된다. 회원들이 환전을 원하는 경우 이 사건 중계사이트에 공지된 국내 계좌에서 이용자들의 계좌로 게임머니에 상응하는 금원을 지급해 준다(증거기록 제1507, 1508, 1852면). (라) 해외 ○○○○○ 베팅사이트에서 국내 이용자들에게 제공하는 것은 사이버머니에 불과하고 국내 이용자들에게 당첨금 상당의 게임머니를 현금으로 환전하여 주는 주체는 이 사건 중계사이트의 운영자들이다. 국내 이용자들이 이 사건 중계사이트를 통하여 위 해외 ○○○○○ 베팅사이트를 이용함으로써 발생하는 수익은 우선 모두 이 사건 중계사이트 운영자에게 귀속된다. 즉, 국내 이용자들이 입금한 돈이 해외 ○○○○○ 베팅사이트 측으로 직접적으로 이전되지는 않고 이 사건 중계사이트 운영자가 그 수익 중 일정 부분을 상호간의 중계계약에 따라 수수료 명목으로 선취하고, 나머지는 위 해외 ○○○○○ 베팅사이트 측에게 이전하는 것일 뿐이다. (마) 이 사건 중계사이트를 운영함에 있어서는 공소외 1과 같은 중계사이트 운영 및 자금 관리를 총괄하는 총책뿐만 아니라 피고인 3과 같이 회원 및 수익 구조의 창안, 개발, 기타 총괄 기획을 하는 역할, 피고인 1과 같이 국내 자금총책으로서 도박수익금을 관리하고 속칭 ‘자금세탁’을 하는 역할, 피고인 2와 같이 국내에서 도박 수익금을 인출하거나 속칭 ‘환치기’ 업자에게 전달하는 역할 등이 모두 필요하다. (바) 위와 같이 이 사건 중계사이트의 지배와 관리, 수수료 등의 징수, 피고인들의 역할 등에 비추어 보면, 피고인들은 스스로 주재자가 되어 이 사건 중계사이트의 설치·운영을 함으로써 자신들의 지배·관리 하에 불특정 다수의 도박자들에게 도박의 기회를 부여하는 도박공간을 개설하였다고 봄이 상당하다. 나) 구 형법(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정되기 전의 것, 시행일자 2013. …