의정부지방법원 2020노3001, 2021초기96

1. 이 사건 공소사실의 요지 가. 피고인들의 공동범행(이하 ‘주식 사기사건’이라고 한다) 피고인 1은 서울 강남구 (주소 생략)에서 ‘(상호 생략)’이라는 상호로 투자 자문 회사를 운영하는 사람이고, 피고인 2는 주식투자 자문업을 하는 사람이다. 피고인들은 함께 피고인 2가 증권정보제공 사이트인 ‘○○○’에서 알게 된 피해자 배상신청인으로부터 주식 양도 명목으로 돈을 편취하기로 공모하였다. 피고인 2는 2018. 5. 중순경 성남시 수정구에 있는 (상세 위치 1 생략)에서 피해자를 만나, 피해자에게 주식 종목을 알려줄 테니, 주식 매매대금의 20%를 수수료로 지급하여야 한다고 말하고, 다시 2018. 5. 25.경 서울 (상세 위치 2 생략)에서 피고인 1을 피해자에게 주식 전문가로 소개해 주었다. 이어서 피고인들은 2018. 5. 31.경 서울 서초구 (상세 위치 3 생략)에서 피해자와 만나 피해자에게 ‘주식매매대금의 20%에 해당하는 수수료를 주면 우리가 보유한 △△△ 주식을 액면가인 500원에 양도하겠다’고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인들은 위 주식을 보유하고 있지 않았기 때문에, 피해자가 주식매매 수수료 및 주식매매대금 명목으로 돈을 지급하더라도, 피해자에게 위 주식을 양도할 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 이에 속은 피해자로부터 같은 날 주식매매 수수료 명목으로 현금 1,000만 원을 지급받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2018. 9. 30.경까지 사이에 위와 같은 명목으로 모두 6회에 걸쳐 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 2억 7천만 원을 교부받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 나. 피고인 2의 단독범행(이하 이 항에서는 ‘피고인’이라고만 한다) 1) 사기(이하 ‘차용금 사기사건’이라고 한다) 피고인은 2018. 12. 31.경 장소를 알 수 없는 곳에서 모바일 메신저 ‘카카오톡’을 통해 피해자에게 ‘3천만 원을 빌려주면 2개월 후에 변제하도록 하겠다’고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 일정한 수입이 없고 보유한 재산이 없었으므로 피해자로부터 3천만 원을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 같은 날 17:00경 고양시 덕양구 (상세 위치 4 생략)에서 차용금 명목으로 3천만 원(이하 ‘이 사건 차용금’이라고 한다)을 현금으로 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 2) 무고(이하 ‘무고 사건’이라고 한다) 피고인은 2020. 2.경 성남시 (상세 위치 5 생략)에서, 공소외 1로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 컴퓨터를 이용하여 공소외 1에 대한 허위 내용의 고소장을 작성하였다. 그 고소장은 ‘피고소인 공소외 1이 2018. 11. 8.경 3,000만 원을 빌려가면서 2018. 11. 30.까지 변제하기로 하였는데, 변제를 하지 않고 있는 것으로 보아 처음부터 변제할 의사나 능력이 없이 위 3,000만 원을 편취한 것이니 처벌하여 달라’는 내용이었다. 그러나 사실은 공소외 1은 약속한 변제일인 2018. 11. 30.경 피고인에게 위 3,000만 원을 이미 변제한 상태였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2020. 2. 24.경 성남시 수정구 성남대로 1259에 있는 성남수정경찰서 민원실에서, 이름을 알 수 없는 담당 경찰관에게 위 고소장을 제출하였다. 이로써 피고인은 공무소에 대하여 허위의 사실을 신고하여 무고하였다. 2. 원심의 판단 및 항소이유의 요지 가. 원심의 판단 원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 일부 녹음파일과 이에 대한 녹취록의 증거능력을 인정하고, 피해자의 원심 법정진술 및 증거능력이 인정되는 일부 녹음파일과 녹취록, 증인 공소외 2, 공소외 3의 각 원심 법정진술, 피해자 및 공소외 4 명의의 각 계좌 거래내역서, 피해자 제출 현금 사진 등 원심 거시증거들을 근거로 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다. 나. 항소이유의 요지 1) 피고인들 가) 사실오인 (1) 주식 사기사건에 대하여 ㈎ 증거로 제출된 피고인들과 피해자의 대화 내용이 녹음된 녹음파일은 원본이 아닌 사본인바, 위 녹음파일이 복사 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 것이라는 점에 대한 입증이 없으므로, 위 녹음파일과 위 녹음파일을 녹취한 녹취록은 증거능력이 없다. ㈏ 피고인들은 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 피해자로부터 주식매매 수수료 및 주식매매대금 명목(이하 ‘주식매매대금 등’이라 한다)으로 합계 2억 7,000만 원을 편취한 사실이 없다. (2) 차용금 사기사건에 대하여 피고인 2는 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 피해자로부터 이 사건 차용금을 현금으로 받은 사실이 없다. (3) 무고 사건에 대하여 피고인 2는 2018. 11. 8. 피해자에게 3,000만 원을 빌려준 후 위 돈을 변제받지 못하였기에 피해자를 사기의 피의사실로 고소한 것일 뿐이고, 이 부분 공소사실 기재와 같이 허위의 사실을 신고하여 피해자를 무고한 사실이 없다. 나) 양형부당 원심의 형(피고인 1 : 징역 2년 6월, 피고인 2 : 징역 4년)은 너무 무거워서 부당하다. 2) 검사 원심의 위 각 형은 너무 가벼워서 부당하다. 3. 피고인들의 사실오인 주장에 대한 판단 가. 주식 사기사건에 대한 판단 주식 사기사건의 주된 쟁점은 ① 녹음파일 및 이에 대한 녹취록의 증거능력 인정 여부, ② 피고인들이 주장하는 알리바이 인정 여부, ③ 배상신청인 진술의 신빙성 여부이다. 이하 차례로 위 쟁점에 대하여 살펴보고, 이어서 검사가 제출한 나머지 증거들의 신빙성에 대하여 살펴본다. 1) 녹음파일 및 이에 대한 녹취록에 대하여 가) 녹음파일 및 이에 대한 녹취록의 증거능력 인정 여부 대화 내용을 녹음한 파일 등의 전자매체는 그 성질상 작성자나 진술자의 서명 혹은 날인이 없을 뿐만 아니라, 녹음자의 의도나 특정한 기술에 의하여 그 내용이 편집·조작될 위험성이 있음을 고려하여 그 대화 내용을 녹음한 원본이거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 입증되어야만 하고, 그러한 입증이 없는 경우에는 쉽게 그 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8869 판결, 대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도7461 판결, 대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 전원합의체 판결 등 참조). 피고인들은 원심에서 증거로 채택된 녹음파일 CD와 녹취록을 비롯하여 검사가 제출한 녹음파일 CD와 녹취록을 증거로 할 수 있음에 동의하지 않았다. 위 관련 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 배상신청인은 자신의 휴대전화로 피고인들과의 대화를 녹음하고, 그 녹음파일을 복사하여 컴퓨터에 저장한 후 자신의 휴대전화에 저장되어 있던 녹음파일을 삭제하였으며, 컴퓨터에 저장되어 있던 녹음파일을 CD에 복사하여 이를 수사기관에 제출한 사실, ② 검사는, 녹음파일 CD에 대한 원본파일과의 동일성 여부를 확인하기 위하여, 당심에서 배상신청인의 휴대전화에 대하여 대검찰청 디지털 수사과에 디지털 포렌식 감정신청을 한 사실, ③ 감정결과 배상신청인의 휴대전화에 저장되어 있는 녹음파일과 수사기관에 CD로 제출된 녹음파일 중 해시값이 일치하는 파일은 1개(휴대전화 : (파일명 1 생략).3gp, CD : (파일명 1 생략).mp3) 뿐인 것으로 확인된 사실, ④ 즉, CD에 저장된 녹음파일 중 ‘(파일명 1 생략).mp3’를 제외한 나머지 녹음파일은 조작여부를 확인할 수 있는 비교 파일(변환 전 녹음파일)이 현존하지 않는 것으로 확인된 사실이 인정되는바, 이러한 인정사실에 의하면 CD에 저장된 녹음파일 중 ‘(파일명 1 생략).mp3’를 제외한 나머지 녹음파일은 원본파일의 존재 여부를 확인할 수 없고, 이에 따라 원본파일이 복사 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사되었다는 점을 확인할 수 없으므로, CD에 저장된 녹음파일 중 ‘(파일명 1 생략).mp3’를 제외한 나머지 녹음파일은 모두 증거능력을 인정할 수 없고, 위 나머지 녹음파일을 녹취한 녹취록 역시 증거능력을 인정할 수 없다. 나) 증거능력이 인정되는 녹음파일 및 녹취록의 증명력 여부 감정결과에 의하면 배상신청인의 휴대전화에 저장되어 있는 녹음파일 중 ‘(파일명 1 생략).3gp’ 녹음파일과 CD에 저장된 녹음파일 중 ‘(파일명 1 생략).mp3’ 녹음파일은 그 해시값이 일치하는 것으로 확인되었으므로, ‘(파일명 1 생략).mp3’ 녹음파일은 원본파일과의 동일성이 인정되고, 피고인들 역시 당심에서 ‘(파일명 1 생략).mp3’ 녹음파일과 이에 대한 녹취록을 증거로 함에 모두 동의하였다. 따라서 검사가 제출한 녹음파일 중 ‘(파일명 1 생략).mp3’ 녹음파일과 이에 대한 녹취록은 증거능력을 인정할 수 있다(다만, 검사는 ‘(파일명 1 생략).mp3’ 녹음파일에 대한 녹취록이 증거로 채택되어 증거조사가 이루어졌으므로 위 녹음파일에 대한 증거신청을 철회하였다). 그러나 감정결과에 따르면 ‘(파일명 1 생략).mp3’ 녹음파일의 원본파일인 ‘(파일명 1 생략).3gp’는 2019. 10. 17. 14:40:39에 생성된 것으로 확인되고, 원본파일의 생성일자가 이 부분 공소사실의 최종 범행일시와 1년 이상 차이나는 사정에 비추어 볼 때 ‘(파일명 1 생략).mp3’ 녹음파일에 대한 녹취록에 이 부분 공소사실을 입증할 수 있는 증명력을 부여하기는 어렵다고 할 것이다. 2) 피고인들이 주장하는 알리바이 인정 여부 피고인들은 이 부분 공소사실 중 별지 범죄일람표 연번 2, 3, 5번과 관련하여 공소사실 기재 일시에 그 장소에 있지 않았다고 주장하고 있는바, 아래와 같은 사정에 비추어 보면 피고인들의 알리바이에 관한 주장은 일응 타당한 것으로 수긍할 수 있다. 가) 배상신청인의 진술 배상신청인은 원심에서 ‘피고인들의 요구로 현금을 마련하여 피고인들 모두 동석한 자리에서 피고인 2에게 주식매매대금 등의 명목으로 이 부분 공소사실 기재와 같은 돈을 교부하였다. 현금을 교부하는 날에는 오후 5시경 만나 보통 3시간 이상 피고인들과 함께 저녁식사를 하면서 많은 이야기를 하였다.’라는 취지로 진술하였다. 나) 별지 범죄일람표 연번 2번 관련 - 공소사실 : 배상신청인은 2018. 6. 15. 성남시 (상세 위치 1 생략)에서 피고인들을 만나 피고인 2에게 주식매매대금 명목으로 5,000만 원을 교부하였다는 내용임. - 피고인 1의 △△카드 사용내역 : 2018. 6. 15. 17:30경부터 여의도 소재 (상세 위치 6 생략)에서 식사대금 25만 원을 결제한 사실이 확인됨(피고인들 제출의 증 제5, 6호증, 공판기록 제1권 제195, 202쪽) - 피고인 1의 구글 타임라인 : 피고인 1의 동선은 2018. 6. 15. 17:00부터 20:00까지 사이에 여의도 인근으로 나타남(즉, 공소사실 내용과 같이 성남시 (상세 위치 1 생략) 인근에서는 확인되지 않음, 피고인 1 제출의 증 제26호증의 1, 2) 다) 별지 범죄일람표 연번 3번 관련 - 공소사실 : 배상신청인이 2018. 6. 28. 성남시 (상세 위치 1 생략)에서 피고인들을 만나 피고인 2에게 주식매매대금 명목으로 5,000만 원을 교부하였다는 내용임. - 피고인 2의 □□카드 사용내역 : 2018. 6. 28. 18:32경 ‘고양시 덕양구 (상세 위치 4 생략)에서 식사대금 128,000원을 결제한 사실이 확인됨(당심 2021. 4. 29.자 주식회사 □□카드에 대한 금융거래정보 제출명령에 대한 회신) - 피고인 1의 금전 사용내역 : 2018. 6. 28. 18:14경 영등포 소재 ‘(상호 1 생략)’ 편의점에서 4,500원을 결제한 사실이 확인되고(피고인들 제출의 증 제11, 12호증, 공판기록 제2권 제669, 670쪽), 성남시 소재 ‘(상호 2 생략)’에서 치료를 받고 20:21경 무렵 치료비 16,900원을 현금으로 결제한 사실이 확인됨(원심 2020. 9. 17.자 (상호 2 생략)에 대한 사실조회 회신, 공판기록 제2권 제506, 507쪽) - 배상신청인의 ◇◇카드 사용내역 : 2018. 6. 28. 18:39경 고양시 소재 카페 ‘(상호 3 생략)’에서 7,000원을 결제한 사실이 확인됨(피고인 2 제출의 증 제23호증, 당심 2021. 5. 17.자 ◇◇카드 주식회사에 대한 금융거래정보 제출명령 회신) 라) 별지 범죄일람표 연번 5번 관련 - 공소사실 : 배상신청인이 2018. 9. 10. 고양시 소재 (상세 위치 4 생략)에서 피고인들을 만나 피고인 2에게△△△ 주식에 대한 투자금 명목으로 1억 2,000만 원을 교부하였다는 내용임. - 피고인 1의 금전 사용내역 : 2018. 9. 10. 19:05경 성남시 소재 ‘(상호 2 생략)’에서 치료를 받고 19:57경 치료비 16,900원을 카드로 결제한 사실이 확인됨(피고인들 제출의 증 제7호증, 공판기록 제1권 제208쪽, 원심 2020. 9. 17.자 (상호 2 생략)에 대한 사실조회 회신, 공판기록 제2권 제507, 508쪽) - 피고인 1의 구글 타임라인 : 피고인 1의 동선은 2018. 9. 10. 17:00부터 20:00까지 사이에 성남시 인근으로 나타남(즉, 공소사실 내용과 같이 고양시 인근에서는 확인되지 않음, 피고인 1 제출의 증 제27호증) 3) 배상신청인 진술의 신빙성 여부 배상신청인의 진술은 아래와 같은 사정들에 비추어 보면 이를 그대로 믿기 어렵다. 첫 번째 진술의 번복이다. 배상신청인은 주식 사기사건과 관련하여 수사기관에서부터 원심법정에 이르기까지 일관되게 ‘피고인들의 요구로 현금거래를 하였다. 피고인들에게 현금을 교부할 당시 휴대전화로 피고인들과의 대화 내용을 녹음하고, 컴퓨터에 메모해두었기 때문에 피고인들에게 주식매매대금 등 명목으로 현금을 교부한 날짜와 장소는 이 부분 공소사실 기재 일시, 장소가 확실하다’는 취지로 진술하였다. 이로 인해 이 부분 공소사실 기재 일시, 장소에서 현금교부가 이루어졌는지 여부가 중요한 쟁점이 되어 심리가 이루어졌고, 이에 피고인들이 위에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실 기재 일시에 그 장소에 있지 않았다고 주장하면서 이에 대한 근거를 제시하였다. 그러자 배상신청인은 당심 법정에서 ‘현금을 마련하는데 며칠이 걸리기 때문에 (이 부분 공소사실 기재 일시와) 하루 이틀 정도는 차이가 날 수 있다’라는 취지로 진술(당심 배상신청인에 대한 증인신문 녹취서 제3쪽)하면서 공소사실의 주요한 부분인 범행일시에 관한 기존의 진술을 번복하였다. 또한 배상신청인은 원심에서 ‘피고인들이 모두 참석한 자리에서 이 부분 공소사실 기재 돈을 교부하였다’라는 취지로 진술하였으나, 당심 법정에서는 ‘피고인 1이 없을 때가 한번인가 있었던 것 같아요. 왜냐하면 피고인 2가 (상세 위치 4 생략)에 혼자 와서 3,000만 원을 가져 갈 때도 피고인 1은 없었어요’라고 진술하여 기존의 진술을 번복하였다(당심 배상신청인에 대한 증인신문 녹취서 제24쪽). 배상신청인이 과거 휴대전화로 대화내용을 녹음하고 컴퓨터에 메모해 두어서 현금교부날짜가 확실하다고 하면서 자신의 진술에 대한 근거까지 제시한 사정 및 배상신청인의 진술태도에 비추어 볼 때 배상신청인이 원심에서 착오로 잘못 진술하였다고 볼 수도 없다. 이러한 사정은 배상신청인 진술에 신빙성을 부여하기 힘든 사정이라고 할 것이다. 두 번째 알리바이의 인정이다. 배상신청인의 진술과 달리 피고인들은 이 부분 공소사실 중 별지 범죄일람표 연번 2, 3, 5번과 관련하여 공소사실 기재 일시에 그 장소에 있지 않았다고 주장하였고, 위에서 살펴본 바와 같이 이에 대한 객관적인 근거자료가 존재하므로, 피고인들이 주장하는 알리바이를 인정할 수 있는 반면에 이 부분 공소사실과 관련된 배상신청인의 진술은 믿을 수 없다. 세 번째 기망내용의 비현실성이다. 배상신청인은 과거 20년 이상 주식투자의 경험이 있는 사람이다. 이 부분 공소사실에 기재된 기망의 내용은 ‘주식매매대금의 20%에 해당하는 수수료를 주면 피고인들이 보유한△△△ 주식을 액면가인 500원에 양도하겠다’라는 것이다. 그런데△△△은 상장이 이루어진 주식이고, 20…