고등군사법원 2014노315

1. 항소이유의 요지 가. 피고인들의 항소이유의 요지 1) 사실오인 및 법리오해 가)피고인 1 (1) 피해자의 성기에 안티프라민을 바르게 한 사실은 있으나, 피해자가 성기를 노출 시키지 않은 상태에서 발랐고, 당시 추행의 고의가 없었으므로 원심이 군인등강제추행의 점에 대하여 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하거나 군인등강제추행죄의 법리를 오해한 잘못이 있다. (2) 피해자 공소외 1에 대하여 해악을 고지한 사실이 없고, 협박에 대한 고의가 없으므로 원심이 협박죄에 대하여 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하거나 협박죄의 법리를 오해한 잘못이 있다. 나) 피고인 5 (1) 직무유기는 직무의 의식적 포기 등의 경우에 성립하는 범죄로서 직무를 소홀히 하는 등 충근의무 위반의 경우까지 직무유기에 포함되는 것은 아니므로, 피고인 5가 피해자가 다리를 절거나 폭행을 당했다는 사실을 알고 이에 대한 적절한 조치를 취하지 않은 사실과 피해자의 실신사실을 보고 받고 지휘관에게 보고하지 않았다는 사실만으로는 직무유기죄를 인정할 수 없음에도 불구하고 원심이 직무유기의 점에 대하여 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하거나 직무유기죄의 법리를 오해한 잘못이 있다. (2) 방탄헬멧을 씌운 상태에서 전기스탠드로 폭행하였으므로 사회통념에 비추어 방탄헬멧이 ‘위험한 물건’에 해당하지 아니함에도 불구하고 원심이 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행)의 점에 대하여 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하거나 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행)죄의 법리를 오해한 잘못이 있다. 2) 양형부당 원심의 형량이 피고인들의 정상에 비추어 너무 무거워 부당하다. 나. 검찰관의 항소이유의 요지 1) 사실오인 및 법리오해 가) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4(이하 ‘피고인들’이라 한다.)에게는 이 사건 범행 당시 살인에 관한 미필적 고의가 있었음이 충분히 인정됨에도 불구하고 피고인들에게 살인에 관한 고의가 있었다고 볼 수 없다는 이유로 살인에 관하여는 무죄로 판단한 원심판결에는, 미필적 고의에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반한 나머지 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나) 부하범죄부진정죄에서 ‘공동’의 의미는 다수인의 공동가공이 요구되는 경우에만 한정되는 것이 아니고, 진정의 대상범죄가 계속범에 한정되지 않음에도 불구하고 이 부분에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 2) 양형부당 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대한 원심의 형량이 너무 가벼워 부당하다. 2. 직권판단 가. 피고인 1과 피고인 2에 대한 공소장 변경에 대한 직권판단 피고인 1과 피고인 2에 대한 피고인 1과 피고인 2 및 검찰관의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살핀다. 검찰관은 당심에 이르러, 피고인 1에 대하여는 죄명에 ‘특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복범죄등)’을 추가하고, 적용법조에 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의9 제2항, 제1항 제2문, 형법 제283조 제1항’을 추가하고, 공소사실 중 2. 다. 2)항의 "피해자가 이 사실을 알리면 자신의 범죄사실이 드러날 것을 우려하여 2014. 4. 6. 20:30경 위 소속대 의무반 생활관에서 피해자에게 "공소외 1은 자고 있었던 거에요."라고 하여 피고인의 범행사실을 목격한 바 없다는 취지로 말하도록 협박하였다."를 "피해자가 이 사실을 알리면 자신 또는 공범들의 범죄사실이 드러날 것을 우려하여 피해자가 수사기관 등에서 진술하지 못하게 할 목적으로 2014. 4. 6. 20:30경 위 소속대 의무반 생활관에서 피해자에게 "공소외 1은 자고 있었던 거에요."라고 하여 피고인의 범행사실을 목격한 바 없다는 취지로 말하도록 협박하였다."로, 피고인 2에 대하여 죄명을 ‘폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행)’을 ‘폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등 협박)’으로, 적용법조를 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제6조, 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 제2조 제2항’을 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 제2조 제2항, 형법 제283조 제1항, 제260조 제1항’으로 변경하고, 공소사실 중 8. 다.항의 "피해자의 복부를 4회 걷어 찬 후, 위험한 물건인 역기(5kg)를 들어 피해자를 내리치려고 하였으나 옆에 있던 피고인 6이 말려 미수에 그쳤다"를 "피해자의 복부를 4회 걷어 찬 후, 오른손으로 위험한 물건인 역기(5kg)를 잡아 머리 높이로 들어 올린 후 피해자를 내리치려는 시늉을 하여 피해자에게 겁을 주었다. 이로써 피고인은 피해자를 폭행하고, 위험한 물건을 사용하여 피해자를 협박하였다"로 각 변경하는 공소장변경허가신청을 하였고, 당심이 이를 허가 하였다. 이상과 같이 공소장변경이 허가됨으로써 피고인 1과 피고인 2에 대한 원심판결은 그 심판대상이 변경되었고, 피고인 1과 피고인 2에 대한 이 사건 각 범행은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 원심판결에서 이에 대하여 단일한 형이 선고되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지할 수 없게 되었다. 나. 피고인 1에 대한 신상정보등록 및 공개·고지 명령에 대한 직권판단 피고인 1과 피고인 1에 대한 검찰관의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살핀다. 군형법의 강제추행죄는 형법의 강제추행죄에 대하여 가중처벌하는 죄로서 성폭력의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력특례법’이라고 한다) 제2조 제2항 소정의 "성폭력범죄"에 해당한다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도2585 판결 참조). 한편 성폭력특례법 제42조 제1항에 규정된 ‘등록대상 성폭력범죄’를 범한 자는 같은 법 제47조 및 제49조에 따라 공개·고지명령의 대상이 된다. 위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 이 사건 군인등강제추행의 범행은 같은 법 제47조 및 제49조 소정의 공개명령 및 고지명령의 대상이 되는 같은 법 제42조 제1항에 규정된 ‘등록대상 성폭력범죄’에 해당하므로, 신상정보의 공개명령 및 고지명령의 대상이 된다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 이 사건 군인등강제추행의 점을 유죄로 인정하면서 피고인에 대한 신상정보의 공개·고지명령에 대한 판단을 누락하는 잘못을 저질렀다. 또한 성폭력특례법 등에 의한 공개명령, 고지명령은 대상 성폭력범죄 사건의 판결과 동시에 선고하는 부수처분이므로, 그 공개명령, 고지명령에 관한 판단에 잘못이 있는 경우 나머지 성폭력범죄 사건 부분에 잘못이 없더라도 그 부분까지 전부 파기하여야 한다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2013도13095 판결 참조). 한편 위와 같은 직권파기사유가 있기는 하나, 피고인 1과 피고인 1에 대한 검찰관의 사실오인 및 법리오해 주장과 각 양형부당 주장은 여전히 이 군사법원의 판단대상이 되는 것이므로 이에 대하여 살펴보기로 한다. 3. 살인의 고의의 존재에 대한 사실오인 및 법리오해 항소이유에 대한 판단 가. 원심의 판단 피고인들은 수사단계에서부터 일관되게 살인의 고의는 없었다고 부인하여 온 점, 피고인들은 2014. 3. 초부터 사소한 이유를 들어서 피해자를 폭행해 왔는데 이 사건 범행 당일의 경우에도 종전의 경우와 크게 다르지 않아서 갑자기 살인의 동기가 생겼다고 볼 만한 정황이 없는 점, 범행 당시 흉기나 위험한 물건을 사용하여 폭행하지 않은 점, 부검결과에 대한 감정서 및 감정촉탁의뢰회보서에 의하면 범행 당일 피고인들의 폭행이 피해자의 사망 원인이 되긴 하였으나 신체의 중요한 부분의 직접적인 손상이 사망의 원인이 아니었으며, 흉복부, 등부위, 대퇴부위에 발견되는 좌상(피하출혈)은 그 이전에 한달여 동안 지속된 폭행의 가격부위와 일치하여 16:07경부터 시작된 폭행만이 과다출혈에 의한 속발성 쇼크 및 좌멸증후군의 원인이 되었다고 보기 어려운 점, 부검의 공소외 2가 작성한 감정서 및 공소외 2의 진술에 의하면 부검의도 폭행행위가 기도폐색을 유발한 요인으로 작용하여 피해자가 사망한 가능성을 인정하고 있는 점, 광범위한 좌상(피하출혈)은 흔히 멍든 곳을 지칭하는 것으로 의료지식이 없는 일반인의 입장에서 판단하건데 흔히 생각하는 뇌나 장기 같은 주요 부분을 심하게 충격한 것이 아니었고, 흉복부, 등부위, 대퇴부위의 멍든 곳을 반복하여 가격하는 것만으로 속발성 쇼크가 발생하여 사망할 것이라고 예견할 수 없는 점, 피고인들은 피해자가 쓰러지고 정신을 잃자 그 즉시 심폐소생술 등 응급조치를 하면서 ◎◎의료원으로 후송한 점 등을 종합하면, 피고인들은 자신들의 행위로 피해자가 상당한 정도의 상해를 입을 수 있음을 인식 하였다고 인정되지만, 더 나아가 피해자를 살해하려는 확정적 또는 미필적 고의가 있었음을 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단한 후 이 부분 공소사실에 대해 무죄로 판단하였다. 나. 법리 1) 살인죄에서 살인의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망이라는 결과를 발생시킬만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이며 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정되는 것인바, 피고인이 범행 당시 살인의 범의가 없었고 단지 상해 또는 폭행의 범의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우에 피고인에게 범행 당시 살인의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무·종류·용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2006도734 판결 등 참조). 2) 형사재판에서 범죄사실의 인정은 재판관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검찰관의 증명이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결 등 참조). 다만, 여기서 말하는 합리적 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서, 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도362 판결 등 참조). 다. 당심의 판단 1) 사망의 원인 가) 국립과학수사연구원에서 작성된 감정촉탁의뢰 회보 국립과학수사연구원에서 작성된 감정촉탁의뢰 회보에 의하면 ① 연부조직의 좌상(피하출열)이 표재성이라 하더라도 다발성으로 광범위하게 발생하면 순환혈액량은 사망에 이를 정도로 충분히 감소할 수 있고(소송기록 1323쪽), ② 감정촉탁 의뢰된 자료를 검토할 때 흉복부, 등부위, 대퇴부위 등 인체 곳곳에서 다수의 외력이 작용하여 발생한 것으로 보이는 광범위한 좌상(피하출혈)이 보이는 바, 이런 외상은 비교적 강한 둔력(구타 등)이 인체에 반복적으로 작용하였다고 보는 데에 무리가 없고(소송기록 1324쪽), ③ 제출된 자료만으로 사인을 속발성 쇼크로 단정하기는 어려우나 피해자의 각 좌상의 범위 및 깊이를 고려할 때 비록 정확한 출혈량을 측정하기는 어려우나 속발성 쇼크가 발생하였을 가능성은 충분하고(소송기록 1324쪽), ④ 피해자의 상황은 육체적 및 정신적으로 허탈을 초래할 수도 있는 상태로 판단되고, 이러한 가혹행위가 지속적으로 피해자에게 가해진 상태에서는 사소한 충격이나 자극으로도 사망과 같은 결과를 초래 할 수 있을 것으로 보이며(소송기록 1324쪽), ⑤ 사망원인으로는 광범위한 다발성 좌상에 의한 속발성 쇼크의 가능성을 우선적으로 고려할 수 있으나 오랜 기간의 육체적 및 정신적 가혹행위에 기인한 허탈 혹은 쇼크 상태에서 초래된 위 내용물의 역류 및 흡인이 복합적인 사망원인으로 작용하였을 가능성이 상존하고 있다고 판단하였다(소송기록 1325쪽). 나) 법의관 공소외 2 진술 법의관 증인 공소외 2는 원심과 당심 법정에 출석하여 ① 원심판결문에 인용된 ‘영양 상태가 양호한 남성시임’이라는 것은 별 의미가 없으며 부검시 하나의 정형화된 기재 방법으로 감정서를 시작할 때 관례적으로 쓰는 용어의 형태일 뿐이고(소송기록 2231쪽), ② 부검 감정서 작성 당시 양측 폐 및 심장 표면의 손상에 대해서 심폐소생술에 의한 것으로 추정된다고 기재했고, 양측 앞쪽 갈비뼈 부분의 대칭적 골절 등도 심폐소생술에 의하여 발생한 것으로 추정되었다. 한편으로는 폭행에 의해서 골절되었을 가능성도 있다고 당시에 명확히 이야기를 했으며(소송기록 2232쪽), ③ 당심에서 12번 갈비뼈 부분은 갈비뼈가 골절되면서 복막경 및 비장이 파열된 것으로 추정되고 이는 물리적 충격에 의해 생긴 것으로 판단되며 심폐소생술로 발생할 수 있는 골절이 아니라고 진술하였고(소송기록 2232쪽), ④ ‘민간병원 의사에 의하면 최초 사망자 기도에 음식물이 차 있었고, 기도폐쇄에 의한 뇌손상으로 사망했다는 소견인 점’은 민간병원의사로부터 직접 들은 것이 아니라 헌병수사관으로부터 전해 들었던 점(소송기록 2234, 2235쪽), ⑤ 질식 추정이 다른 사인을 배제하는 것은 아니며(소송기록 2241쪽), ⑥ 암적색 유동심장혈은 산소공급이 되지 않았기 때문에 되었을 것이라고 보고 있지만, 산소 공급이라는 것 자체가 질식에서만 나타나는 것이 아니라 전반적으로 나타나는 것이라서, 암적색 유동혈이 보인다고 해서 질식사라고 볼 수는 없고(소송기록 419쪽), ⑦ 부검에서는 출혈량을 정확히 잴 수 있는 방법이 없으므로 신체장기의 창백함을 기준으로 판단을 하였는데 부검당시 장기의 전반적인 창백함은 없었다. 그렇지만 그렇다고 하더라도 속발성쇼크를 배제할 수는 없었기 때문에 질식으로 ‘추정’을 하였으며(소송기록 2240쪽) ⑧ 사체만을 가지고 사인을 명확히 판정하기는 어렵고(소송기록 2238쪽), ⑨ 부검 당시에는 피해자에 대한 정보를 전부 알지 못한 상태였고, ⑩ 이미 만성적으로 심한 가혹행위가 있는 상황이었던 것 등 지금까지의 밝혀진 것을 모두 고려한 후 다시 판단하여 본다면 속발성 쇼크가 복합되었을 가능성이 있다(소송기록 2237쪽). 예를들면 속발성 쇼크로 인해서 의식이 점점 꺼지다가 기력이 쇠하면서 의식이 혼미해졌고 그 사이에 음식물이 역류하면서 기도가 폐쇄되었고 이런 식으로 복합적으로 발생할 가능성도 배제할 수 없는 것이다(소송기록 2251, 2263쪽)라고 진술하였다. 다) 인과관계는 피고인의 행위가 피해자의 사망이라는 결과를 발생케 한 유일한 원인이거나 직접적인 원인이 되어야 하는 것은 아니며, 피해자가 제3자의 과실 등이 경합하여 결과가 발생한 경우에도 이를 인정할 수 있고, 사망의 원인에 대한 인과관계 또한 중첩적 원인으로 발생할 수 있는 것이다. 라) 위 가)항의 국립과학수사연구원에서 작성의 감정촉탁의뢰 회보와 나)항의 법의관 공소외 2 진술을 종합하고 아래의 각 항의 사실 등을 종합하여 보면, 피고인들의 폭행으로 피해자에게 광범위한 피하출혈 등이 발생한 결과 속발성 쇼크가 발생하였고 이것이 직접적인 원인이 되어 사망에 이르렀거나 속발성 쇼크가 간접적 내지 중첩적인 원인이 되어 사망하게 되었다는 사실은 넉넉히 인정된다 할 것이다. ① 2014. 3. 7. 어간 피해자의 허벅지에 멍이 들어 있었으며, ② 2014. 3. 30. 가슴부위의 거의 전체가 멍이 들었고 무릎은 완전히 구부리지 못하는 상태였던 점(소송기록 2711쪽), ③ 2014. 4. 4. 피고인 3이 휴가에서 복귀하여 피해자를 보았는데 눈이 퀭하고 얼굴 쪽에는 전부 멍이 들었었고 머리 뒤쪽과 목 쪽에 상처가 너무 많은 등 전신에는 상처투성이여서 누구라도 알 수 있는 상태였던 점(소송기록 1060쪽, 2325쪽), ④ 2014. 4. 4. 이후에는 항상 얼굴이 창백하고 입술이 말라있었던 점(증거기록 886쪽), ⑤ 피해자가 컥컥 거리거나 음식을 뱉으려는 모습은 없었던 점(소송기록 893쪽), ⑥ 피고인 3은 2014. 4. 6. 피해자의 목 밑부터 가슴 …