고등군사법원 2015노84

1. 항소이유의 요지 이 사건 범행은 소초원들의 따돌림과 괴롭힘이 원인이었고, ○○-△초소의 순찰일지에 그려진 자신을 비하하는 그림을 보고 결국은 참지 못하고 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 이는 감형요소로 고려되어야 함에도 불구하고 피고인에 대한 형을 사형으로 정한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다. 2. 이 법원의 판단 가. 사형의 선고가 허용되기 위한 요건 사형은 인간의 생명자체를 영원히 박탈하는 냉엄한 궁극의 형벌로서 문명국가의 이성적인 사법제도가 상정할 수 있는 극히 예외적인 형벌이라는 점을 감안할 때, 사형의 선고는 범행에 대한 책임의 정도와 형벌의 목적에 비추어 그것이 정당화될 수 있는 특별한 사정이 있다고 누구라도 인정할 만한 객관적인 사정이 분명히 있는 경우에만 허용되어야 하고, 따라서 사형을 선고함에 있어서는 범인의 연령, 직업과 경력, 성행, 지능, 교육 정도, 성장과정, 가족관계, 전과의 유무, 피해자와의 관계, 범행의 동기, 사전 계획의 유무, 준비의 정도, 수단과 방법, 잔인하고 포악한 정도, 결과의 중대성, 피해자의 수와 피해감정, 범행 후의 심정과 태도, 반성과 가책의 유무, 피해회복의 정도, 재범의 우려 등 양형의 조건이 되는 모든 사항을 철저히 심리하여 위와 같은 특별한 사정이 있음을 명확하게 밝힌 후 비로소 사형의 선택 여부를 결정하여야 할 것이고, 이를 위하여는 법원으로서는 마땅히 기록에 나타난 양형조건들을 평면적으로만 참작하는 것에서 더 나아가, 피고인의 주관적인 양형요소인 성행과 환경, 지능, 재범의 위험성, 개선교화 가능성 등을 심사할 수 있는 객관적인 자료를 확보하여 이를 통하여 사형선택 여부를 심사하여야 할 것은 물론이고, 피고인이 범행을 결의하고 준비하며 실행할 당시를 전후한 피고인의 정신상태나 심리상태의 변화 등에 대하여서도 정신의학이나 심리학등 관련 분야의 전문적인 의견을 들어 보는 등 깊이 있는 심리를 하여 본다음에 그 결과를 종합하여 양형에 나아가야 할 것이다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도924 판결, 대법원 2002. 2. 8. 선고 2001도6425 판결, 대법원 1999. 6. 11. 선고 99도763 판결 등 참조). 나. 이 사건에 나타난 양형 조건 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 피고인의 이 법정에서의 진술 등을 종합하면, 다음과 같은 사정이 인정된다. 1) 피고인의 성장과정, 학교생활 및 교우관계 피고인은 2남 중 차남으로 태어나 양친 및 형과 함께 경제적으로 큰 어려움 없이 비교적 화목한 가정환경에서 자랐다. 초등학교 입학 후 부모님의 장사로 인해 수원에서 용인, 다시 수원으로 초등학교를 전학했던 것을 제외하고는 고등학교를 자퇴하기 전까지 수원에서 초·중·고등학교를 다녔고, 학업성적은 평범했고 부모님도 이를 문제 삼은적은 없었다. 피고인은 어려서부터 발음이 부정확해서 초등학교 때부터 따돌림을 당했고 이로 인해 스스로 주눅이 들어 자신의 생각이나 감정을 적극적으로 표현하지 못하고 소극적으로 생활하였으며, 그로 인해 초등학교 시절에는 2명의 친구와 친하게 지냈으나 중·고등학교 시절에는 겨우 1명의 친구를 사귈 정도였다. 피고인은 초등학교에서는 심성은 착하나 내성적인 성격으로 말이 없으며, 집단활동에 잘 적응하지 못하고, 친구들과 사귀기를 싫어하며 자기중심적이라는 평가를 받았고, 중학교에서는 온순하고 타협적인 성격으로 주위 친구들과 의견대립이 없으나 학급 일에 좀 더 적극적인 자세가 요구된다는 평가를 받았으며, 고등학교에서는 3학년 때 자퇴하기 전까지 근면 성실하고 차분한 성격으로 학급 일에 협조적이며, 규칙을 잘 지키고 예의 바르게 행동하고, 독서를 많이 하며 자신이 해야 할 일을 계획하고 실천하는 능력이 뛰어나다는 평가를 받았다. 반면 학창시절의 따돌림과 괴롭힘에 대해 체념하고 지내다가 중학교 3학년 되는 해에 한창 학교폭력 문제가 사회적으로 이슈가 되고 그로 인해 자살하는 학생들에 대한 뉴스를 접하면서 감정이 이입되어 억울함과 분노가 치밀어 올랐고, 당시 피고인을 주도적으로 괴롭힌 아이에 대해서 상상 속에서 살인을 하는 것으로 억압된 분노를 해소하곤 했다. 고등학교 2학년 때는 동급생의 괴롭힘에 그를 살해하는 상상을 하다 실제로 화를 참지 못하고 수업 중에 집으로 와 주방에 있던 칼을 가지고 학교로 가려다가 아버지에게 발각되어 제지당한 적도 있는 등 피고인에 대한 주변의 평가와 달리 피고인은 마음속에 분노와 복수심이 내재되어 있었던 것으로 보이고, 그 사건으로 인해 정신과 상담을 몇 번 받았는데 그것이 오히려 학교에서는 ‘또라이’라며 더욱 놀림을 당하는 계기가 되자 결국은 고등학교 3학년 때 학교를 자퇴했고, 대인기피증에 시달려 학원도 다니지 않고 혼자서 검정고시를 준비하였다. 검정고시를 마치고 지방에 있는 4년제 대학에 합격하였으나 부모님과 떨어져 기숙사에서 생활하는 것에 부담을 느껴 결국 집에서 학업이 가능한 ◇◇◇◇◇◇대학에 진학한 후 군에 입대하였다. 2) 입대 후 병영생활 및 복무태도 피고인은 2011년 검정고시로 고등학교를 마치고 2012. ◇◇◇◇◇◇대학교☆☆학과 1학년 1학기를 다니다가 2012. 12. 17. 군에 입대하여 훈련을 마치고 2013. 1. 31. 제▽▽보병사단◎◎연대 3대대 11중대(FEBA)로 전속 후 1소대 1분대 소총수로 보직되어 근무하다가 2013. 12. 16.부터 이 사건 범행당시까지 ○○소초에 배치되어 근무하였다. 피고인은 2013. 11. 1. 상병으로, 2013. 6. 1. 병장으로 각각 진급하였고, 전역예정일은 2014. 9. 16.이었다. ○○소초는 소초장 공소외 22중위, 부소초장 공소외 25 중사, 1분대(분대장 공소외 1 하사와 공소외 9 병장, 피고인, 공소외 7 상병, 공소외 6 상병, 공소외 10 일병, 공소외 3일병, 공소외 11 이병), 2분대(분대장 공소외 8 하사), 3분대(분대장 공소외 12 상병), 지원분대(분대장 공소외 13 하사)로 편제되어 운영되고 있었고, 당시 소초에서의 관행은 입대일 기준으로 3개월 단위로 동기로 지냈기 때문에 입대일은 다르지만 피고인은 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17, 공소외 18, 공소외 19, 공소외 20 등과 동기로 지내고 있었고, 소초 내 병사들 29명 중 피고인의 선임은 공소외 9 병장과 공소외 21 병장 2명밖에 없었다. 피고인의 평소 복무태도와 관련하여, 대부분의 소초원들은 피고인이 조용하고 주로 사이버지식정보방을 이용하며 혼자 지냈고, 작업이나 행사에 열외하려고 하며, 평소 사이버지식정보방을 늦게까지 이용하느라 늦잠자기 일쑤였다고 평가하였다. 소초장 중위 공소외 22는 ‘우울증세로 B급 관리하였으나 외진이나 상담관 상담 및 소초장 개인면담을 하지 않았고, 조용한 성격으로 몸집이 왜소하며 말투가 약간 어눌하여 동기생들로부터 약간 무시당하는 경향이 있었으며, 청소나 운동시 열외하여 잠을 자거나 TV나 책을 보는 등 혼자 있기를 좋아하였다’고 평가하였으며, 또한 중대(FEBA) 근무 시절인 2013. 8.경부터 2014. 4.경까지 분대장 직책을 수행했던 하사 공소외 23은 피고인이 중대(FEBA)에 있을 때 ‘조용하고 착했었고, 성격이 소심하여 후임자들한테 뭐라고 이야기를 하지 못하고 화도 못 내 부담감이 심했던 것 같다’고 하였고, ○○소초에 올라와서는 ‘인력부족으로 힘은 들었지만 활기찬 모습을 보여 중대(FEBA)에 있을 때보다 나아 보였는데, 후임들로부터는 잘 못하는 선임으로 인식되는 면이 있었던 것 같다’고 평가하였다. 한편, 피고인은 동기들 중 공소외 15, 공소외 16과는 싸우기도 하여 사이가 좋지 않았으나 다른 동기들과는 외형적으로는 친한 관계로 지냈고, 또한 후임들과의 관계와 관련하여, 피고인이 평소 후임들에게는 관심이 없고 혼자 생활하는 것을 좋아했고 소심하여 서먹서먹했는데, 특히 분대원 중 상병 공소외 7과 상병 공소외 6은 맏후임들로서 입대 초기인 중대(FEBA) 근무 시절에는 피고인과 사이가 좋았으나 피고인이 부분대장이 된 후 폭행과 욕설을 하며 심한 질책을 하자 배신감을 느껴 그 때부터 피고인을 멀리함으로써 피고인과 갈등관계에 있었으나, 다른 후임들과는 평범한 선·후임 관계를 유지하였고, 특히 공소외 5, 공소외 10, 공소외 3이나 공소외 2와는 비교적 친한 관계로 생활하였다. 3) 범행의 동기 피고인 및 변호인은 범행의 동기와 관련하여 소초원들의 폭행, 별명, 무시 등 괴롭힘과 따돌림이 이 사건의 원인이었고, ○○-△초소의 순찰일지에 그려진 자신을 비하하는 그림을 보고 결국은 참지 못하고 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 이는 감형요소로 고려되어야 한다는 취지로 주장한다. 구체적으로 피고인이 주장하는 범행 당시 상황 내지 범행 동기에 관하여 살펴보면, 헌병 조사에서는 간부가 주도적으로 병사들과 함께 자신을 폭행했고 인격모독 및 따돌림을 당해 왔는데 사건 당일 순찰일지 그림에 자신을 비하하고 감시·경멸하는 눈초리 등이 그려진 것을 보고 화가 나서 격분하게 되었고, 그동안 군 생활에서 겪어왔던 괴롭힘뿐만 아니라 입대전의 기억(초등학교, 중·고등학교 시절 왕따 및 괴롭힘, 이로 인해 친구를 칼로 찔러 죽이려고 했던 것, 정신과 진료를 받고 친구들이 ‘또라이’라고 놀려 고등학교를 자퇴한 것 등)이 떠올랐으며, 비참하고 억울한 감정에 빠져 철책점검 중 다른 사람들의 말이 생각나지 않을 정도였고 이성을 통제할 수 없는 상태가 되어 온통 머릿속에는 아무 것도 생각나지 않고 ‘내가 이렇게 사회에 나가서 살아봤자 똑같이 살 수밖에 없을 것 같아, 이렇게 살 바에야 다 죽이고 나도 죽어야겠다’는 생각을 하게 되었고, 16:00이후 그림을 보고나서 철책점검이 끝나고 교통통제소로 집결할 때까지 그 과정이 연속적으로 이어져 범행을 하게 되었다고 진술하였고, 검찰 조사에서는 특정인원이 아닌 불특정인원을 향한 살인이었으며 공소외 25, 공소외 1, 공소외 13, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 14, 공소외 17, 공소외 7, 공소외 6 등 9명이 직접적으로 자신을 괴롭힌 사람들인데, 공소외 25를 비롯한 사람들이 자신의 별명을 부르고 괴롭힌 것은 정신적 살인에 해당하고, 공소외 7, 공소외 6은 거기에 동조하여 간접살인을 한 것이고, 그 분위기를 방관한 나머지 소초원들은 살인방관죄라고 생각하며, 이러한 행위들은 일상생활에 지장을 초래할 만큼 엄청난 고통과 괴로움을 주었고 그런 경우 가끔 상상 속에서 그런 행동을 하는 사람들을 죽이는 상상(피고인은 이를 ‘상상살인’이라고 함)을 하게 되는데, 사건 당일에도 16:00경 순찰일지 그림을 보고 군 입대 전후의 과거에 괴롭힘을 당한 생각들이 연쇄적으로 일어났고 상상살인을 하였으며, 그게 폭발해서 감정에 이성이 마비된 상태에서 이 사건 범행을 저지른 것 같다고 진술하였으며, 원심 법정에서는 소초원들의 괴롭힘과 집단 따돌림이 범행 원인이고, ○○-△초소 그림을 보고나서 다른 생각을 할 겨를도 없이 범행에 순차적으로 나아갈 수밖에 없었다고 진술하였고, 당심에서도 ‘왜 무고한 사람까지 살해하기로 결심했고 극단적인 범행을 저지른 동기가 무엇이냐’는 신문에 대해서 역시 ○○-△초소 그림을 보고 군 입대 전후의 그동안 당했던 괴로운 기억들이 떠올랐고 당시 감정을 주체할 수 없는 상태에서 범행에 이르게 되었다고 진술하면서 다만 원심 및 당심에서는 상상살인을 한 것은 아니라고 진술하였다. 한편 피고인은 수사단계 및 원심에 이르기까지 공소외 25 중사가 주도하여 소초원과 함께 자신을 따돌린 행위가 있었다거나 자신이 괴롭힘을 당한 것을 나머지 소초원들도 알고 거기에 호응하는 분위기였기 때문에 소초원들로부터 집단 따돌림을 당했다고 주장하였으나, 당심에 이르러서는 자신은 폭행, 별명 및 따돌림이 있었다는 부분에 대해 집단적으로 전원이 했다는 말을 한 적이 없다고 하면서 ‘전체가 왕따나 따돌림이 있었다고 말한 적도 없고 일부분에서만 있었고 또 나머지는 어느 정도 분위기를 아는 사람도 있었고 완전히 몰랐던 사람도 있었다’고 그렇게 말을 했었는데 왜곡된 것 같다고 진술하였고, 또한 헌병 조사 당시 ‘공소외 25가 주도하여 병사들과 함께 자신을 왕따 시켜 자신과 어울리려고 하는 사람이 없어 혼자 독서와 음악듣기를 하면서 소초(GOP) 생활이 많이 힘들었다’고 진술한 것 역시 그 때 생각이 정리가 안 되어 그렇게 진술한 것이고, 누가 주도해서 피고인을 고의적으로 왕따 시킨 사실은 없다고 진술하였는바, 피고인의 당심에서의 진술 취지는 공소외 25를 비롯한 일부 소초원들로부터 괴롭힘과 인격모독을 당하였고, 초소 그림을 보고 이 사건 범행에 나아간 것이라는 기존의 진술 취지를 유지하고 있는 것으로 보인다. 그러므로 피고인이 과연 군 생활 중 소초원들로부터 괴롭힘과 따돌림을 받았는지, ○○-△초소 순찰일지에 그려진 그림의 내용이 이 사건 범행을 일으킬 만한 것이었는지 그리고 그러한 요인들이 피고인의 범행 동기에 어떤 영향을 주었고 이를 정상참작 사유로 삼을 수 있는지에 대해 아래에서 살펴본다. (1) 폭행에 관한 피고인의 주장에 대한 판단 피고인은 간부인 공소외 25 중사와 공소외 1 하사 일부 병사 그리고 중대(FEBA) 시절 공소외 32가 자신을 폭행하고 인격을 모욕하는 행위를 하였다고 주장한다. 가) 피고인은 구체적인 공소외 25의 폭행 및 괴롭힘에 대하여, ① 2014. 3. 초순경부터 막사 등에서 볼 때마다 폭행하고, 돌멩이를 자신의 얼굴에 던져 폭행하였다고 주장하므로 살피건대, 피고인의 진술에 의하더라도 폭행의 횟수 및 강도(헌병 최초 조사에서는 2014. 3. 초순부터 시간, 특정 장소를 가리지 않고 볼 때마다 폭행했고 통증을 느낄 정도의 강도였다고 진술하였으나 헌병 8회 조사에서는 10회 미만이었고 찰싹 소리가 나서 기분 나쁠 정도였다고 진술하였고, 돌멩이에 의한 폭행도 당시 누가 있었는지는 기억나지 않는다고 진술하였다) 등에 있어 진술의 일관성이 부족하고 폭행의 목격자나 행위 당시의 상황에 대한 구체적 진술이 전혀 없는 점, 공소외 25는 뒷목을 툭툭 친 것은 친근감의 표시로 피고인뿐만 아니라 다른 소초원들에게도 한 것으로 강도가 약하여 폭행이라고 생각하지 않았고 돌멩이는 던진 사실이 없다고 진술한 점, 공소외 17도 ‘공소외 25가 소초원들의 머리를 치고 지나가는 것은 본 적이 없고, 그냥 가벼운 스킨쉽처럼 등을 툭 치면서 지나가는 경우는 봤는데, 근무 투입 전·후의 격려차원 수준이었다’고 진술한 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 주장 외에 이를 입증할 증거 없으므로 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 또한 ② 2014. 4.경 복도에서 ‘슬라임’이라고 여러 번 불러서 아무런 대답을 하지 않았더니 간부가 부르는데 대답을 하지 않는다는 이유로 뒷목을 폭행하였으며, 2014. 4.경 공소외 13과 대화 중 옆에 앉아 있는 자신을 가리키며 ‘얘는 나중에 전역해서 폐지 줍는 일을 할 거다’, ‘예전에 피고인과 비슷한 놈이 있었는데 탈영하다가 나한테 잡혔다’는 등의 말을 했고, 2014. 4. - 5.경 철책점검 중 피고인의 뒤에서 공소외 25가 따라오면서 ‘말 달려라, 이랴, 힘 써봐라’고 하며 피고인의 총을 잡고 끌고 가게 하였으며, 2014. 5.경 유류고 작업 중 여러 사람이 있는 가운데 피고인이 기름통을 한쪽으로 기울게 놓게 되자 공소외 25가 ‘얘는 힘이 안 돼서 안 된다’고 말하고 다른 사람들과 함께 ‘슬라임’이라고 하면서 웃었고, 2014. 5. 10. 소초의 날 행사 때 피고인이 공소외 16과 싸운 후 근무를 바꾸어 달라고 했음에도 들어주지 않고 ‘둘이 총을 쏴서 죽든 말든 마음대로 하라’는 말한 사실이 있다고 주장하므로 살피건대, 공소외 25는 철책점검 중 순찰로에서 피고인의 총기를 잡고 끌고 가게 함으로써 피고인을 힘들게 한 것은 자신의 잘못이라고 인정하면서 다만 피고인 외에 다른 인원에게도 장난으로 한 것이고 피고인도 싫어하는 것으로 보이지 않았다고 진술하였고, 유류탱크 공사 때 공소외 17이 ‘슬라임’이라고 부른 것 같고 거기에 동조한 것 같다고 진술하여 일부 사실은 인정하였으나, 나머지 부분에 대해서는 피고인의 주장 외에 달리 이를 입증할 증거가 없으므로 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 나) 피고인은 공소외 1 하사가 2014. 5. 중순경부터 2014. 6. 20.경까지 뒤통수를 10회 이상 폭행했고, 그 외에도 공소외 13 하사는 중대(FEBA) 시절 이…