광주고등법원 2018노520, 2019노169(병합)

1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1(대법원 판결의 피고인) 1) 제1원심 『2017고합533』거짓 기재 매입처별 세금계산서합계표 제출 행위에 대한 사실오인 내지 법리오해[제1원심 별지 범죄일람표(이하 ‘범죄일람표’라 한다) 5-2)] 가) 이 부분 공소사실과 같이 공급가액을 부풀려 거짓으로 기재한 매입처별세금계산서합계표를 정부에 제출한 행위는 개별 세금계산서를 거짓으로 기재하는 행위와 달리 구 조세범처벌법(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 조세범처벌법’이라 한다) 제10조 제3항 제3호로 의율되어야 한다. 그리고 이 부분 공소사실은 피고인이 구 조세범처벌법 제10조 제3항, 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 제8조의2를 위반한 범죄사실에 관하여 실형을 선고받아 확정된 광주고등법원 2018. 9. 6. 선고 2017노184 판결(이하 ‘이 사건 확정판결’이라 한다)의 범죄사실과 포괄일죄의 관계에 있으므로 면소되어야 한다. 나) 또한 구 조세범처벌법 제10조 제3항 제3호의 구성요건은 구 조세범처벌법 제10조 제2항 제2호의 구성요건을 포함하고 있어, 양자는 법조경합 관계 중 특별관계에 있고, 특별법인 구 조세범처벌법 제10조 제3항 제3호로 처벌되는 사안에 대해서는 일반법인 구 조세범처벌법 제10조 제2항 제2호로 처벌될 수 없다. 제1원심에서는 특별법인 구 조세범처벌법 제10조 제3항 제3호가 적용되어야 하는 이 부분 공소사실에 관하여 일반법인 구 조세범처벌법 제10조 제2항 제2호를 위반하였다는 이유로 유죄를 선고한 위법이 있으므로, 이 부분 공소사실에 관하여 무죄가 선고되어야 한다. 2) 제1원심 『2017고합364』허위신고의 점에 대한 법리오해(범죄일람표 1-4) 이 부분 공소사실에 관한 구 관세법 법률조항이 개정되어 그 법정형이 “물품원가 또는 5천만 원 중 높은 금액 이하의 벌금”에서 “물품원가 또는 2천만 원 중 높은 금액 이하의 벌금”으로 경하게 개정되었는바, 형법 제1조 제2항에 따라 경한 신법이 적용되어야 하므로, 중한 구 관세법 조항을 적용한 제1원심에 법리오해의 위법이 있다. 3) 제1원심 『2017고합364』밀수출의 점에 대한 사실오인 및 법리오해(범죄일람표 1-5) 피고인은 중국으로 수출한 물량을 필리핀에 수출하는 것으로 세관에 잘못 신고한 것에 불과하고, 밀수출을 하지 않았음에도 이 부분 공소사실에 대하여 유죄로 판단한 제1원심에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 4) 제1, 2원심 양형부당 피고인에 대한 원심의 각 형(제1원심: 징역 1년 및 벌금 18,000,000원, 추징 9,277,100원, 제2원심: 징역 3월)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 피고인 3 주식회사(이하 ‘피고인 3 회사’라고만 한다) 피고인에 대한 제1원심의 형(벌금 180,500,000원)은 너무 무거워서 부당하다. 다. 검사 1) 제1원심 『2017고합364』[피고인 1, 피고인 2 농업회사법인(이하 ‘피고인 2 법인’이라고만 한다)] 가격조작의 점에 대한 일부 주문무죄 관련 사실오인(범죄일람표 1-6 중 순번 1 내지 7) 검사는 제1원심에서 ‘범죄일람표 1-6 중 순번 1 내지 6 기재 부분이 범죄일람표 1-3에 기재된 다른 부분과 중복해서 작성되어 있어 삭제하고, 같은 범죄일람표 순번 7 부분은 가격조작된 부분이 없어 삭제를 하겠다’는 내용을 공소장변경허가신청서에 첨부된 범죄일람표 ‘비고란’에 표시하여 공소장변경신청을 하였고, 제1원심은 공소장변경을 허가하였으므로, 제1원심이 위 삭제 표시 부분에 대하여 무죄 판단을 한 것은 부당하다. 2) 제1원심 『2017고합482, 484』(피고인 1) ‘공소외 3 회사’에 대한 허위 매입처별 세금계산서합계표 제출의 점에 대한 주문무죄 관련 사실오인 내지 법리오해(범죄일람표 2-3, 4-3) ‘공소외 3 회사’에 대한 전자세금계산서는 과세기간 종료일 다음달 11일까지 국세청장에게 전송되지 않아 매입처별 세금계산서합계표 제출의무가 면제되지 않으므로, 제1원심이 이 부분을 무죄로 판단한 것은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 3) 제1원심『2017고합484』(피고인 1) 명의대여의 점에 대한 주문면소 관련 사실오인 조세범처벌법 제11조 규정에 의하면 타인 명의의 사업자등록을 이용하여 사업을 영위한 자도 처벌하고 있는데, 피고인은 2012. 4. 26.경 공소외 4 명의의 사업자 등록을 한 이후 2015. 5. 31.까지 사업을 계속 영위해 왔으므로, 위 범행 종료일부터 아직 공소시효 5년이 지나지 않았음에도 제1원심이 면소로 판단한 것은 위법하다. 4) 제1원심 『2017고합364, 482, 484, 533』(피고인 1) 허위 세금계산서 발급·수취 및 허위 매입처별 세금계산서합계표 제출로 인한 특정범죄가중법위반(허위세금계산서교부등)의 점 및 조세범처벌법위반의 점에 대한 이유면소 관련 사실오인 내지 법리오해(범죄일람표 1-1, 1-2, 2-1, 2-2, 4-1, 4-2, 4-5, 4-6, 5-3, 5-4, 5-6) 이 부분 각 공소사실은, 이 사건 확정판결의 범죄사실과 ① 공범 존재 여부와 관련된 행위태양, 범행수법 ② 세금계산서 수취ㆍ발행 등과 관련된 업체, ③ 범행이 이루어진 장소, ④ 범행기간, ⑤ 세금계산서 수취ㆍ발행의 공급가액 및 건수의 다과 등이 다르므로, 포괄일죄로 볼 수 없다. 5) 제1원심(피고인들) 양형부당 피고인들에 대한 제1원심의 형(피고인 2 법인: 벌금 234,000,000원)은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 직권판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다. 가. 항소심에서의 병합심리(피고인 1에 대하여) 1) 피고인에 대하여 제1원심판결 및 제2원심판결이 각 선고되어 피고인이 이에 대하여 항소를 각 제기하였고, 이 법원은 두 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였는바, 제1원심판결 중 피고인에 관한 죄와 제2원심판결의 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로, 제1원심판결 중 피고인에 대한 부분과 제2원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다. 2) 그리고 동일한 피고인에 대한 수 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 먼저 공소가 제기되고 나머지 범죄사실에 대하여는 별도로 공소가 제기됨으로써 이를 심리한 각 제1심법원이 공소제기된 사건별로 별개의 형을 선고하였으나, 그 사건이 모두 항소되어 항소심법원이 이를 병합심리하게 되었고 또한 그 수 개의 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있게 되는 경우라면 위 범죄 모두가 경합범에 관한 법률규정에 따라 처벌되어야 하는 것이므로, 공소제기된 사건별로 별개의 형을 선고한 각 제1심판결에는 사후적으로 직권조사사유가 발생하였다고 보아야 할 것이다. 따라서 이와 같은 경우 피고인이 어느 사건에 대하여 적법한 기간 내에 항소이유서를 제출하지 않았다고 하더라도, 항소심법원은 제1심판결을 모두 파기하고 피고인을 형법 제37조 전단의 경합범에 대한 처벌례에 따라 다스려야 할 것임이 형사소송법 제361조의4 제1항 단서, 제364조 제2항의 규정과 경합범의 법리상 당연하다(대법원 1998. 10. 9. 자 98모89 결정 참조). 그런데 피고인은 제1원심판결에 대하여는 적법한 기간 내에 항소이유서를 제출하였으나, 제2원심판결에 대하여는 피고인이 적법한 기간 내에 항소이유서를 제출하였다고 보기 어려운 사정이 존재한다. 하지만 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 제2원심판결 사건에 대하여 적법한 기간 내에 항소이유서를 제출하였는지 여부와 상관없이, 피고인에 대하여 공소제기 된 사건 별로 별개의 형을 선고한 위 각 원심판결에는 사후적으로 직권조사사유가 발생하여 모두 파기되어야 한다고 봄이 상당하다. 나. 공소장변경에 관한 판단[제1원심 『2017고합364』(피고인 1, 피고인 2 법인) 가격조작의 점에 대한 일부 주문무죄 부분(범죄일람표 1-6 중 순번 1 내지 7)] 또한 검사는 이 법원에 이르러 피고인 1, 피고인 2 법인에 대한 이 부분 공소사실을 철회하는 내용으로 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하여 심판대상이 변경되었다. 이로써 이 부분 제1원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다. 소결론 다만, 위와 같은 직권파기사유들이 있더라도 피고인 1과 검사의 사실오인, 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 아래에서 이를 살펴본다. 3. 피고인 1의 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단 가. 제1원심 『2017고합533』거짓 기재 매입처별 세금계산서합계표 제출 행위 부분 사실오인 내지 법리오해 주장(면소 내지 무죄 주장)에 관하여 제1원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 제1원심이 이 부분 공소사실에 대하여 구 조세범처벌법 제10조 제2항 제2호를 적용하여 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 피고인의 주장은 이유 없다. 1) 법조경합의 한 형태인 특별관계란 어느 구성요건이 다른 구성요건의 모든 요소를 포함하는 이외에 다른 요소를 구비하여야 성립하는 경우로서 특별관계에 있어서는 특별법의 구성요건을 충족하는 행위는 일반법의 구성요건을 충족하지만 반대로 일반법의 구성요건을 충족하는 행위는 특별법의 구성요건을 충족하지 못한다(대법원 2005. 2. 17. 선고 2004도6940 판결 등 참조). 구 조세범처벌법 제10조 제2항 제2호는 “부가가치세법에 따라 매입처별 세금계산서합계표를 제출하여야 할 자가 통정하여 거짓으로 기재한 매입처별 세금계산서 합계표를 제출한 경우”를 처벌하고 있고, 같은 조 제3항 제3호는 “재화 또는 용역을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 부가가치세법에 따른 매출ㆍ매입처별 세금계산서합계표를 거짓으로 기재하여 제출한 행위”를 처벌하고 있는데, 전자는 거래관계가 있음을, 후자는 거래관계가 없음을 각 전제로 하여 구성요건이 상이한바, 후자의 구성요건이 전자의 그것을 포함하여 양자의 관계가 법조경합 중 특별 관계에 있다고 보기는 어렵다. 2) 피고인은 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010도336 판결을 피고인 주장의 근거로 들고 있으나, 위 판결은 실물거래가 전혀 존재하지 않는 가공거래에 대하여 허위의 합계표를 제출한 경우나 일부 실물거래가 있더라도 가공거래가 존재하여 전체적으로 그 공급가액을 부풀려 허위로 기재한 합계표를 제출한 것으로 볼 수 있는 경우에 가공 공급가액 부분 전체에 대하여 구 조세범처벌법 제10조 제3항 제3호를 적용할 수 있다는 것이다. 한편, 이 부분 공소사실은 ‘일부 실물거래가 있지만 가공거래가 존재하여 전체적으로 그 공급가액을 부풀려 허위로 기재한 합계표를 제출한 것’에 관한 것으로 구 조세범처벌법 제10조 제2항 제2호로 기소되었고, 피고인은 제1원심에서 이 부분 공소사실을 인정하였으며, 제1원심이 채택한 증거들을 종합해보면 이 부분 공소사실이 유죄로 인정된다. 3) 구 조세범처벌법 제10조 제2항 제2호에 따라 기소된 이 부분 공소사실의 일부(‘과다 수취가액’에 관한 부분)에 관하여는, 피고인이 들고 있는 위 대법원 판결의 법리에 따라 구 조세범처벌법 제10조 제3항 제3호가 적용될 수 있고, 이 부분 공소사실에 대한 각 구 조세범처벌법위반(제10조 제2항 제2호 위반과 제10조 제3항 제3호 위반)의 점은 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 상상적 경합 관계에 있다고 볼 여지도 있어 보이나(적어도 ‘과다 수취가액’에 관한 부분), 상상적 경합관계에 있는 두 죄 중 어느 한 죄로만 공소가 제기된 경우, 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다른 죄로 바꾸어 인정하는 것은 불고불리의 원칙에 위배된다고 할 것이므로(대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도2372 판결 참조), 구 조세범처벌법 제10조 제2항 제2호로 기소된 이 부분 공소사실의 일부(과다 수취가액 부분)에 대하여 공소장변경절차를 거치지 아니하고 구 조세범처벌법 제10조 제3항 제3호를 적용하여 처벌할 수는 없다 할 것이다. 나. 제1원심 『2017고합364』허위신고의 점에 대한 법리오해 주장에 관하여 1) 관련 법리 형법 제1조 제2항의 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용하여야 할 것이고, 이와 같은 법률이념의 변경에 의한 것이 아닌 다른 사정의 변천에 따라 그때 그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐하는 경우에는 그러하지 아니하다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도2770 판결 등 참조). 2) 이 법원의 판단 위 법리에 비추어 제1원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합해 보면, 관세법 제276조 제2항 제4호의 규정이 반성적 고려에서 개정되었다고 인정하기는 어려우므로, 이 부분 공소사실 기재 행위에 행위시법인 구 관세법 제276조 제1항이 적용된다고 봄이 상당하여 제1원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 피고인의 주장은 이유 없다. 가) 구 관세법(2013. 8. 13. 법률 제12027호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 관세법’이라 한다) 제276조 제1항은 ‘수출입신고를 할 때 물품의 가격을 허위로 신고한 자는 물품원가 또는 5천만 원 중 높은 금액 이하의 벌금에 처한다’, 제276조 제4항 제4호는 ‘수출입 신고를 할 때 제241조 제1항에 따른 사항을 신고하지 아니하거나 허위신고를 한 자(제1항에 해당하는 경우는 제외한다)는 물품원가 또는 2천만 원 중 높은 금액 이하의 벌금에 처한다’고 규정하였는데, 이를 개정하면서 관세법 제270조의2(가격조작죄)를 신설하여 ‘수출입신고를 할 때 부당하게 재물이나 재산상 이득을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 할 목적으로 물품의 가격을 조작하여 신청 또는 신고한 자는 2년 이하의 징역 또는 물품원가와 5천만원 중 높은 금액 이하의 벌금에 처한다’고 규정하고, 제276조 제1항을 삭제하였으며, 제276조 제2항 제4호에서 ‘수출입신고를 할 때 제241조 제1항에 따른 사항을 신고하지 아니하거나 허위신고를 한 자는 물품원가 또는 2천만 원 중 높은 금액 이하의 벌금에 처한다’고 규정하였다. 나) 위 개정의 취지는, 구 관세법에서 단순한 가격 허위 신고만을 금지한 것과 달리, 재물이나 재산상 부당이득을 취하기 위한 목적으로 수출입 물품의 가격을 조작하여 신고한 자에 대해서는 징역형까지 부과하도록 하여 재산국외도피, 탈세, 국가예산의 편취 등의 수단으로 악용되는 가격조작 행위를 차단하고[제270조의2(가격조작죄) 신설], 통관질서 위반행위를 규정하고 있는 제276조(허위신고죄 등)의 조문명을 내용과 일치시키려 한 것으로 보인다. 다) 구 관세법 제276조 제1항에서 ‘단순한 가격 허위 신고’와 함께 처벌하였던 불법이 더 큰 ‘가격조작 행위’를 분리, 신설(관세법 제270조의2)하여 중하게 처벌하고, ‘단순한 가격 허위 신고’를 ‘가격 허위 신고를 제외한 나머지 사항에 대한 허위 신고(구 관세법 제276조 제2항 제4호)’와 묶어 ‘허위신고’로써 관세법 제276조 제2항 제4호에서 규율한 것으로 보이는데, ‘가격조작 행위’에 대하여 조문을 분리 신설하면서 법정형에 징역형을 포함시킨 것과 다르게, ‘허위신고’ 부분은 수출입신고와 관련된 각 구성요건을 체계적으로 통합하여 재배치한 것에 불과해 보이고, 이를 두고 반성적 고려에서 개정된 것으로 보기 어렵다. 라) 또한 위 구법과 신법의 각 법정형은 모두 물품원가를 5천만 원, 혹은 2천만 원과 비교하여 높은 금액을 상한으로 두고 있는데, 이 사건의 경우 물품원가가 5천만 원을 넘는 경우로서 어느 법이 적용되든 그 처단형의 범위가 달라지는 것도 아니다. 설령 위와 달리 본다 하더라도, 처단형의 범위가 달라지지 아니함에 따라 이 부분 법령의 적용이 제1원심판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수도 없다. 다. 제1원심 『2017고합364』밀수출의 점에 대한 사실오인 및 법리오해 주장에 관하여 제1원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 이 부분 공…