대법원 2019도12887

상고이유를 판단한다. 1. 자본시장법 제178조 제1항 제1호 또는 제2호 위반 부분에 대하여 가. 관련 법리 1) 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 ‘자본시장법’이라 한다)은 제178조에서 금융투자상품의 매매 그 밖의 거래에 관한 공정성과 신뢰성 및 효율성을 해치는 부정행위를 금지하고 있다. 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위(제1항 제1호), 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위(제1항 제2호) 등이 이에 해당하고, 그 행위는 형사처벌 대상이 된다(제443조 제1항 제8호). 자본시장법이 이러한 부정행위를 금지하는 것은, 금융투자상품의 거래에 관한 부정행위가 다수인에게 영향을 미치고 자본시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 금융투자상품의 거래에 참가하는 개개 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 자본시장에 대한 신뢰를 보호하여 자본시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 하는 데 그 목적이 있다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결 등 참조). 2) 가) 자본시장법 제178조 제1항 제1호가 금지하는 부정행위의 모습인 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다. 어떠한 행위를 부정하다고 할지는 그 행위가 법령 등에서 금지된 것인지, 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 해칠 위험이 있는지를 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2018도13864 판결 등 참조). 나) 자본시장법 제178조 제1항 제2호가 금지하는 부정행위인 ‘중요사항에 관하여 거짓의 기재를 하는 것 등을 통해 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위’에서 말하는 ‘중요사항’이란, 미공개중요정보 이용행위 금지조항인 자본시장법 제174조 제1항의 ‘미공개중요정보’와 같은 취지로서 해당 법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 특정 금융투자상품의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005도8652 판결 참조). 나아가 ‘금전, 그 밖의 재산상의 이익’이란, 그 문언과 앞서 본 자본시장법 제178조의 취지와 목적 등에 비추어 그것이 재산적 성격을 갖는 이상 적극적 이익 이외에도 손실을 회피하는 것과 같은 소극적 이익, 아직 현실화되지 않는 장래의 이익도 포함하는 개념이다. 거짓 기재 등의 행위로 인하여 실제로 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻었어야 하는 것은 아니고(대법원 2006. 4. 14. 선고 2003도6759 판결, 대법원 2016. 8. 29. 선고 2016도6297 판결 등 참조), 그러한 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하였는지는 행위자의 지위, 발행회사의 경영 상태와 주가의 동향, 행위 전후의 여러 사정 등을 종합적으로 고려하여 객관적인 기준에 따라 판단하여야 한다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조). 3) 주권상장법인이 유상증자, 신규 사업 추진 등 회사의 중요의사결정에 관하여 이사회에서 결의를 하는 등으로 내부적 절차를 거친 후 이에 대한 공시를 통하여 시장에 정보를 제공한 경우, 그 공시 내용이 거짓의 기재 또는 표시 등에 해당하여 자본시장법 제178조 제1항 제2호가 금지하는 부정행위를 하였는지가 문제 되는 사안에서 그 공시가 거짓의 기재 또는 표시 등에 해당하는지 여부는, 공시 내용 자체가 거짓인지에 따라 판단하여야 할 것이지 그 행위자가 실제로 공시된 내용을 실현할 의사와 능력이 있었는지에 따라 판단할 것은 아니다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결 등 참조). 그러나 해당 공시가 이사회 결의 내용 등 공시할 대상을 그대로 반영하여 그 공시 내용 자체를 거짓으로 보기 어려운 경우라 하더라도, 다른 수단이나 거래의 내용, 목적, 방식 등과 결부되어 사회통념상 부정하다고 볼 수 있다면, 그러한 공시가 이루어지도록 한 행위는 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’를 사용하는 행위에 해당할 수 있다. 이때 해당 행위가 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위에 해당하는지 여부는 행위자의 지위, 행위자가 특정 공시를 하게 된 동기와 경위, 그 공시 등의 내용이 거래 상대방이나 불특정 투자자들에게 오인·착각을 유발할 위험이 있는지 여부, 행위자가 그 공시 등을 한 후 취한 행동과 주가의 동향, 그 행위 전후의 제반 사정 등을 종합하여 객관적인 기준에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2008도6335 판결, 대법원 2018. 4. 26. 선고 2017도19019 판결 등 참조). 나. 원심판결 별지 공시일람표 연번 1, 1-1 기재 공시 관련 상고이유에 대하여 원심은, 피고인들이 공모하여 원심판결 별지 공시일람표 연번 1, 1-1 기재 공시(이하 위 공시일람표 기재 각 공시를 연번란 기재에 따라 ‘제○공시’라 한다) 과정에서 유상증자의 참여자가 모집되지 않은 상태임에도 마치 확정된 것처럼 이사회의 유상증자 결의 사실을 공시하고 그 이후에야 유상증자 참여자를 모집하는 등으로 허위의 공시가 이루어지게 함으로써 자본시장법 제178조 제1항 제1호, 제2호에서 금지하는 부정행위를 하였다는 공소사실에 대하여, 그 판시와 같은 이유를 들어 제1공시, 제1-1공시가 허위의 공시에 해당한다고 인정하기에 부족하거나 이에 대한 피고인들의 고의를 인정할 수 없다고 보아 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 부분 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 상고이유 주장처럼 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 다. 제2공시, 제2-1공시, 제2-2공시 관련 상고이유에 대하여 1) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) 공소외 1 회사는 2015. 1. 13. 이사회가 같은 달 12일 특별관계자(공동보유자) 공소외 2 등 4명에게 신주 916,309주(인수대금 합계 약 30억 원)를 배정하여 발행하기로 결의하였다는 내용의 주요사항보고서(유상증자 결정)를 금융위원회와 한국거래소에 제출하여 제2공시가 이루어지게 하였다. 나) 공소외 1 회사는 제2공시에 대하여 2015. 2. 5.과 같은 달 23일 각 납입기일을 연기하는 내용의 정정신고(보고)서를, 같은 달 12일 일부 배정대상자와 배정주식수를 변경하였다는 내용의 정정신고(보고)서를 각 제출하여 공시되도록 하였다. 다) 공소외 1 회사는 2015. 3. 13. 마지막 정정신고(보고)서 기재와 같은 내용으로 예정보다 규모가 늘어난 주식 1,053,756주(인수대금 합계 약 34억 5,000만 원)를 발행하였다는 내용의 증권 발행결과(자율공시)를 한국거래소에 신고하여 제2-1공시가 이루어지게 하였다. 라) 피고인 4는 2015. 3. 19. 특별관계자(공동보유자) 공소외 2 등과 연명으로 금융위원회와 한국거래소에 위 유상증자에 따라 피고인 4와 공소외 2가 공소외 1 회사의 신주 183,262주씩을 취득하여 자신들의 보유비율이 총 1.56%(= 0.78% × 2) 증가하였다는 등의 내용이 기재된 주식 등의 대량보유상황보고서(이하 ‘대량보유보고서’라 한다)를 제출하여 제2-2공시가 이루어지게 하였다. 그런데 위 대량보유보고서에는 피고인 4와 공소외 2의 각 신주 취득자금 약 6억 원 합계 약 12억 원이 모두 이들의 자기자금(예적금)이라고 기재되어 있으나, 실제로는 피고인 4의 취득자금 약 6억 원은 기존에 보유하던 공소외 1 회사 주식을 담보로 제공하고 대출받아 마련한 것이고, 공소외 2의 취득자금 약 6억 원 중 2억 5,000만 원은 차용금으로 마련한 것이다. 2) 이 부분 공소사실은, 피고인들이 공모하여 제2공시, 제2-1공시, 제2-2공시 과정에서 ① 유상증자 참여자가 모집되지 않은 상태임에도 마치 확정된 것처럼 이사회의 유상증자 결의 사실을 공시하고 그 이후에야 유상증자 참여자를 모집하였으며, ② 실제 유상증자 참여자 내지 투자금의 출연자는 다른 사람인데도 마치 공소외 2가 유상증자 참여자 내지 투자금의 출연자로서 신주인수대금을 자기자금으로 납입한 것처럼 공시하고, 피고인 4가 주식담보대출을 통해 마련한 돈으로 신주인수대금을 납입한 것임에도 자기자금으로 납입한 것처럼 공시하였으며, ③ 유상증자 참여자들에게 원금보장 또는 손실담보 명목으로 신주인수권부사채를 저가에 매도하였음에도 정상적으로 유상증자가 완료된 것처럼 공시함으로써 자본시장법 제178조 제1항 제1호, 제2호에서 금지하는 부정행위를 하였다는 것이다. 3) 원심은 아래와 같은 사정을 들어 위 각 공시의 내용이 허위라고 인정하기 어렵다는 등의 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 가) 제2공시에서 유상증자 참여자가 확정되었다고 기재되어 있지 않고 제3자 배정 유상증자에 관한 이사회 결의 내용이 그대로 기재되었다. 나) 제2-2공시의 경우 대량보유보고서 중 피고인 4와 공소외 2의 취득자금 조성경위에 관한 기재에 객관적 사실과 다른 부분은 있지만, 이는 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 ‘중요사항’에 해당한다고 볼 수 없고, 피고인 4가 ‘금전, 그 밖의 재산상의 이익’을 얻고자 하였다고 보기도 어렵다. 다) 피고인 3이 유상증자에 참여한 투자자에게 신주인수권부사채를 매도한 적이 있지만, 이러한 매매가 유상증자 참여에 대한 원금보장 또는 손실담보 명목으로 이루어진 것이었다고 단정하기 어렵다. 4) 가) 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 제2공시, 제2-1공시가 이루어지도록 한 행위가 자본시장법 제178조 제1항 제1호와 제2호의 부정행위에 해당하지 않는다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 나) 그러나 제2-2공시가 이루어지도록 한 행위가 자본시장법 제178조 제1항 제2호에서 금지하는 부정행위에 해당하지 않는다는 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 구체적인 이유는 다음과 같다. (1) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 제2-2공시의 대량보유보고서 중 ‘취득자금 조성경위’에 관한 기재 부분은 공소외 1 회사의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 공소외 1 회사 발행 주식의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항이므로 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 ‘중요사항’에 해당한다고 봄이 타당하다. (가) 자본시장법 제147조 제1항 전문은 주권상장법인의 주식 등 대량보유자가 부담하는 보고의무에 관하여 규정하면서, 본인과 특별관계자의 것을 합산하여 보유 주식 등의 수의 합계가 그 주식 등의 총수의 5% 이상이 된 대량보유자는 보유상황, 보유 목적, 그 보유 주식 등에 관한 주요계약내용, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 보고할 의무(최초보고의무)를 부담하고, 이후 그 대량보유자의 보유 주식 등의 수의 합계가 그 주식 등의 총수의 1% 이상 변동된 경우에는 그러한 변동내용을 보고할 의무(변동보고의무)를 부담하도록 하였다. 그리고 같은 법 시행령 제153조 제2항 제6호는 ‘취득에 필요한 자금이나 교환대상물건의 조성내역(차입인 경우에는 차입처 포함)’을 보고할 사항 중 하나로 명시하였다. 이처럼 자본시장법령은 대량보유자의 보유 주식 등의 수의 합계가 1% 이상 변동된 경우에는 그 취득자금의 조성경위가 투자자의 투자판단에 영향을 줄 수 있다고 보고 투자자가 투자판단의 기초 자료로 삼을 수 있도록 취득자금 조성경위를 보고하게 하고 있다. 피고인 4는 이러한 법률상 변동보고의무를 이행하기 위하여 특별관계자 공소외 2 등과 연명으로 대량보유보고서를 작성하고 제출하는 과정에서 그 보고사항 중 하나인 신주 취득자금의 조성경위를 거짓 기재하였는데, 그와 같이 거짓으로 기재된 주식의 수가 그 주식 등의 총수에서 차지하는 비율이 1.56%에 이르고, 이는 변동보고의무 발생의 기준이 되는 1%를 초과하는 규모이다. 공소외 2의 취득자금 약 6억 원 중 2억 5,000만 원이 차입금임에도 이를 구분하지 않고 전부를 자기자금(예적금)으로 기재한 이상 나머지 금액이 실체에 부합한다는 이유로 그러한 기재가 결과적으로 중요하지 않은 사항이었다고 평가할 것은 아니다. 피고인 4가 보고의무를 부담하는 자신과 공소외 2의 취득자금 합계 약 12억 원의 조성내역 중 거짓 기재된 8억 5,000만 원 부분이 차지하는 비율도 상당하다. (나) 위와 같이 주권상장법인의 주식 등 대량보유자에게 보고의무를 부과하는 목적은 기존 경영진에게 경영권방어의 기회를 제공함과 아울러 일반 투자자의 투자판단에 도움을 주기 위한 데에 있다. 특히 해당 대량보유자의 취득자금 조성경위를 보고사항 중 하나로 정한 이유는, 개별 사안에 따라서는 그러한 정보가 투자자들이 대량보유자의 자력과 신용상황을 파악함으로써 그 주권상장법인의 원활한 추가 자금조달 가능성, 이를 통한 사업계속 가능 여부, 취득자금 조성 과정에서 담보로 제공된 주식이 있는 경우 그에 대한 반대매매 가능성과 그로 인한 주가 하락 위험 등을 판단하기 위해 필요한 기초적인 자료가 될 수 있기 때문이다. 피고인 4는 2014. 5. 2. 공소외 1 회사의 대표이사로 취임하고 2014. 8. 6. 최대주주가 되었다. 피고인 3은 자본시장법 위반죄로 실형을 선고받아 복역하다가 가석방된 후 약 10개월이 지난 2014. 11. 26. 공소외 1 회사의 사내이사로 취임하고 피고인 4와 공동으로 공소외 1 회사를 경영하기로 하였다. 재무상황이 매우 좋지 않았던 공소외 1 회사는 상호를 변경하고 거듭 제3자 배정 방식의 유상증자를 통하여 부족한 운영자금 등을 조달하려고 하였다. 공소외 2는 자신의 남편인 피고인 3을 통해 2014. 11.경 실시된 공소외 1 회사의 유상증자에 현금출자와 현물출자 방식으로 참여하여 신주를 인수함으로써 새롭게 피고인 4의 특별관계자(공동보유자)가 되었는데, 공소외 2가 공소외 1 회사에 대규모 투자를 하여 회사의 최대주주가 되고 공소외 1 회사가 유상증자 대금으로 사업 영역을 확장한다는 사실이 언론을 통해 널리 보도되기도 하였다. 피고인 3은 2014. 11. 26. 공소외 1 회사로부터 40만 주에 대한 주식매수선택권을 부여받기도 했다. 피고인 4는 기존에 특별관계자들과 연명으로 제출한 대량보유보고서에서부터 ‘경영권 영향 목적’으로 공소외 1 회사의 주식을 보유하고 있음을 명시하였고, 이는 제2-2공시에서도 마찬가지이다. 이처럼 공소외 1 회사의 최대주주이자 대표이사인 피고인 4, 새로운 공동경영자로 등장한 피고인 3의 아내인 공소외 2가 ‘경영권 영향 목적’이 있음을 명시하면서 종래 수년간 손실을 기록하다가 거듭 유상증자를 추진하던 공소외 1 회사의 주식 보유비율을 수개월째 늘려가고 있는 상황이라면, 이들의 신주 취득자금이 자기자금인지 아니면 차입금인지, 차입금이 포함되어 있다면 어느 정도이고 담보로 제공된 주식은 없는지 등은 투자자들이 공소외 1 회사의 주식을 거래할 것인지 등을 판단하는 데에 필요한 정보가 된다. (다) 투자자의 투자판단에 영향을 줄 수 있는 정보로서 취득자금의 조성경위를 기재하게 한 것이므로, 이 사건에서 피고인 4와 공소외 2에게 차입금을 변제할 자력이 있었는지 또는 차입금이 추후 실제로 변제되었는지는 위와 같은 판단에 영향을 미치지 못한다. (2) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 통해 알 수 있는 다음 사정들과 앞서 본 공소외 1 회사의 재정상태 등을 관련 법리에 비추어 살펴보면, 제2-2공시가 이루어지게 한 행위가 공소외 1 회사의 주식 거래와 관련하여 중요사항에 관한 거짓 기재를 사용하여 ‘금전, …