대전고등법원 2017노282

1. 항소이유의 요지 가. 검사 1) 증거능력에 대한 법리오해 주장 가) 피고인 2가 2016. 2. 26. 삼성 갤럭시 노트 2 휴대폰(이하 ‘삼성 휴대폰’이라 한다)을 임의제출할 당시 경찰은 피고인 2가 피고인 1의 선거 관련 각종 홍보 활동을 도와준 것을 확인하였고, 피고인 1의 추가 범죄사실에 관한 첩보를 입수한 상황이었으며, 피고인 2는 경찰 수사에 적극적으로 협조하면서 피고인 1의 선거운동 관련 활동을 도왔던 2014. 9.부터 2015. 5.까지 기간 동안의 선거 관련 증거 확보를 위한 증거분석 일체에 동의하였다. 또한, 피고인 1의 선거 관련 범행은 2015. 3. 8.자 (상호 1 생략)식당 기부행위와 동종, 유사의 범행에 해당하므로 혐의사실의 연관성이 인정된다. 따라서 피고인 2가 2015. 3. 8.자 (상호 1 생략)식당 기부행위에 대하여만 동의한 것으로 보기 어렵고, 삼성 휴대폰에서 추출한 증거는 피고인 1의 다른 선거 관련 범행에 대하여도 증거능력이 있다. 나) 경찰이 2016. 4. 14. 압수한 삼성 휴대폰으로부터 추출한 CD(순번 515), 녹취서(순번 516), 통화분석 파일 CD(순번 543-1)는 제1차 포렌식이 아니라 제3차 포렌식에 의한 것이므로 다른 공소사실에 대하여 증거능력이 있다. 다) 확장자가 wma인 파일의 증거능력에 관하여, 순번 62, 480번의 녹음파일 중 wma 음성파일은 피고인 2가 2016. 6. 1. 임의제출한 엘지 휴대폰에 대하여 디지털포렌식을 실시하여 휴대폰에 저장되어 있던 wma 파일을 수집한 후 CD에 복사한 것이고, 순번 514-1의 녹음파일은 피고인 2가 2016. 5. 9. 엘지 휴대폰의 용량 문제로 컴퓨터로 옮겼던 파일을 임의제출한 것으로, 내용의 조작, 편집 흔적이 발견되지 않았으므로 증거능력이 인정된다. 라) 폐쇄회로 텔레비전(CCTV, 이하 ‘CCTV’라고 한다) 영상은 피고인 2의 진술, 대검찰청 감정결과회신 등에 의하여 사본인 영상파일이 원본과 동일하다는 점이 확인되고, 수사기관이 아닌 선거관리위원회(이하 ‘선관위’라 한다)가 이를 제출받아 무결성 담보 절차를 거칠 것을 기대하기 어려웠으므로, 증거능력이 인정된다. 마) 위 각 증거를 위법하게 수집한 증거로 본다면, 이를 피고인 2의 자백 진술의 증명력을 탄핵하는 탄핵증거로도 사용할 수 없다. 2) 피고인들에 대한 사실오인 및 법리오해 주장 가) 피고인 3의 정치자금 1,000만 원 관련 부분 피고인 1의 연락을 받아 피고인 3으로부터 정치자금 명목으로 1,000만 원을 입금받았다는 피고인 2의 진술은 신빙성이 있고, 피고인 3과 공소외 1(대판: 공소외인) 사이의 통화내용에 의하면 위 돈이 피고인 1의 정치자금 명목임이 인정되므로, 원심이 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대하여 이 부분을 무죄라고 판단한 것은 사실오인, 법리오해의 위법이 있다. 나) 피고인 4의 정치자금 500만 원 관련 부분 피고인 1의 연락을 받아 피고인 4로부터 정치자금 명목으로 500만 원을 건네받았다는 피고인 2의 진술은 신빙성이 있고, CCTV 영상에 의하면 피고인 2, 피고인 4가 위 돈을 주고받은 자리에 피고인 1이 있었던 사실이 객관적으로 인정되므로, 원심이 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4에 대하여 이 부분을 무죄라고 판단한 것은 사실오인, 법리오해의 위법이 있다. 다) 피고인 5의 선거운동 관련 대가 600만 원 관련 부분 피고인 5로부터 피고인 1의 선거운동과 관련하여 600만 원을 입금받았다는 피고인 2의 진술은 신빙성이 있고, 피고인 2와 피고인 5 사이의 통화내용에 의하면 위 돈의 선거운동 관련성이 인정되므로, 원심이 피고인 2, 피고인 5에 대하여 이 부분을 무죄라고 판단한 것은 사실오인, 법리오해의 위법이 있다. 3) 피고인 1, 피고인 2에 대한 양형부당 주장 피고인 1(징역 8월, 집행유예 2년, 자격정지 1년), 피고인 2(징역 6월, 집행유예 1년, 자격정지 1년)에 대한 원심의 양형은 지나치게 가벼워 부당하다. 나. 피고인 1 1) 공소기각 주장 공직선거법 제113조 제1항에서 정한 기부행위의 상대방은 ‘당해 선거구 안에 있는 자’ 또는 ‘당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자’이므로, 그 상대방이 당해 선거구 안에 있는 자인지 또는 그렇지 않다면 어느 선거구민과 어떠한 일정한 혈연적·인간적 관계가 있는지 특정되어야 하나, 이 사건 공소사실에 의하면 이 부분이 특정되지 않았으므로 이 사건 공소를 기각하여야 한다. 2) 면소 주장 국가공무원법 제65조 제2항 제5호, 공직선거법 제57조의6은 법률개정안이 국회에 제출되어 통과가 예정되어 있으므로 형사소송법 제326조 제4호의 면소사유에 해당하여 면소판결을 하여야 한다. 3) 증거능력 관련 법리오해 주장 가) 제2차 포렌식 과정에서 정보저장매체가 영구적으로 손상되어 무결성이 흠결되었다. 따라서 이를 대상으로 한 제3차 포렌식에 의하여 추출된 증거는 증거능력이 없다. 나) 위법하게 수집한 증거인 전화통화 녹음파일의 녹취서를 제시받고 한 피고인 2의 경찰, 검찰 진술은 위법수집증거를 기초로 한 제2차적 증거로서 인과관계가 단절되었다고 볼 수 없으므로 이 또한 증거능력이 없다. 4) 입당원서 모집 관련 주장 가) 법리오해 주장 (1) 정치운동금지 위반에 의한 국가공무원법위반 국가공무원법 제65조 제2항 제5호에서 규정하는 ① ‘선거’란 법률에 따른 공직선거만을 의미하므로, 당내경선은 포함되지 않는다. ② ‘특정인’에는 공무원 자기 자신은 포함되지 않고, ③ 입당원서 수집은 ‘권유 운동’에 해당하지 않으며, ④ 공무원의 지위를 이용한 경우로 한정하여 해석하여야 한다. (2) 공무원의 당내경선운동금지 위반에 의한 공직선거법위반 공직선거법 제255조 제1항 제1호, 제57조의6 제1항에서 규정하는 ① ‘당내경선’에 ‘당내경선을 대체하는 여론조사 방식에 의한 경선’은 포함되지 않고, ② 자기 자신을 위한 경선운동은 해당되지 않으며, ③ 경선운동기간 위반 또한 해당되지 않는다. ④ 입당원서 모집은 경선운동을 위한 준비행위에 불과하다. (3) 경선운동방법제한 위반으로 인한 공직선거법위반 공직선거법 제255조 제2항 제3호, 제57조의3 제1항이 규정하는 ① ‘정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선’에 ‘여론조사방식에 의한 경선’은 포함되지 않는다. ② ‘경선운동’에 입당원서 수집은 해당되지 않는다. ③ 경선운동기간 위반은 해당되지 않는다. 나) 사실오인 주장 피고인 1은 그 당시 제20대 국회의원 선거 출마 의사가 없었다. 피고인 1은 피고인 2의 입당원서 모집에 적극적으로 공모하거나 관여하지 않았고, 피고인 2가 입당원서를 모집하는 것을 말리지 않고 묵인하였던 것에 불과하다. 따라서 피고인 2가 피고인 1에 대한 지지를 호소하였거나 입당원서를 모집하는 것이 경선에서 유리하다는 발언을 하였더라도 이에 대한 책임이 없다. 공모관계가 있었다고 하더라도 피고인 1과 피고인 2는 2015. 5. 23.경 결별하였고, 입당원서 대부분은 그 이후에 작성된 것으로 피고인 2가 다른 후보자들을 지지하기 위하여 모집한 것에 불과하다. 피고인 2는 입당원서 작성 일자를 실제 입당원서를 모집한 일자와 달리 피고인 1과의 결별 시점 이전으로 앞당겨 허위로 기재함으로써 증거를 조작하였다. 입당원서는 작성자들이 자발적으로 작성한 것이다. 기존 □□□당 당원에 대하여 입당원서를 모집한 것은 입당 권유에 해당되지 않는다. 5) 기부행위 관련 주장 가) 법리오해 주장 (1) 공직선거법 제112조 제1항의 ‘제공’은 ‘향응의 상대방이 향응 제공의 취지를 인식하고 이를 누리려는 행위’를 의미하는바, 기부행위 상대방들에게 피고인 1이 식사를 사는 것이라는 인식이 없었으므로 ‘제공’에 해당하지 않는다. (2) 피고인 2가 식대를 결제하면서 피고인 1에게 기부행위의 효과를 돌리려는 의사가 없었으므로 피고인 1은 기부행위자가 아니다. (3) 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 없다. 나) 사실오인 주장 (1) 피고인 1은 신분·접촉대상·언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있는 정도에 이르지 않았으므로, 공직선거법 제113조 제1항이 규정하는 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 해당하지 않는다. (2) 피고인 1과 피고인 2 사이에는 공모관계가 없다. 6) 양형부당 주장 피고인 1에 대한 원심의 양형은 지나치게 무거워 부당하다. 다. 피고인 2(양형부당) 피고인 2에 대한 원심의 양형은 지나치게 무거워 부당하다. 2. 판단 가. 직권 판단 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다. 검사는 당심에 이르러 공소사실 1. 나.항 부분에 관하여 “선거구민들에게 총 12회에 걸쳐 합계 667,900원 상당의” 부분을 “선거구민들 또는 선거구민과 연고가 있는 자에게 총 12회에 걸쳐 합계 642,900원 상당의”로, “선거구민들에게 음식을 제공함으로써” 부분을 “선거구민들 또는 선거구민과 연고가 있는 자에게 음식을 제공함으로써”로, 별지 범죄일람표 1 순번 4의 제공비용 부분을 "16,000원"에서 "24,000원"으로 각 변경하고, 참석자 부분에 "공소외 2"를 추가하며, 순번 9의 제공비용 부분을 “66,000원”에서 "33,000원"으로, 합계 “667,900원”을 “642,900원”으로 각 변경하고, 공소사실 1. 다. 1)항 부분에 관하여 "2015. 3. 29.경"을 "2015. 3. 하순경"으로, “◇사장을 만나서 ◇사장에게 1,000만원을 받아와라”를 “◇사장에게 1,000만원을 받아와라”로, “친구인 공소외 1과 함께 2015. 3. 31.경 대전 유성구에 있는 (상호 2 생략) 호텔에서 피고인 3을 만나”를 “피고인 3으로부터”로 각 변경하는 내용의 공소장변경을 신청하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 이 부분 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되어 파기되어야 한다. 한편 피고인 1, 피고인 2에 대한 이 부분 공소사실은 원심이 유죄로 인정한 나머지 공소사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조에 의하여 하나의 형을 선고하여야 하므로, 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 나머지 유죄 부분까지 파기되어야 한다. 다만 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고, 검사 및 피고인 1의 원심판결에 대한 법리오해 또는 사실오인의 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이하에서는 이에 관하여 살펴보기로 한다. 나. 공소사실 불특정 주장에 대한 판단 형사소송법 제254조 제4항은 “공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.”고 규정하고 있다. 이와 같이 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있으므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위의 정도에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2008도11042 판결 등 참조). 이 사건 공소사실에 구성요건을 충족하는 행위가 그 일시와 방법, 기부행위의 상대방을 적시하는 방법으로 구체적으로 특정된 이상, 그 기부행위의 상대방이 ‘당해 선거구 안에 있는 자인지’ 또는 그렇지 않다면 ‘어느 선거구민과 어떠한 연고가 있는지’를 특정하지 않았다고 하여 피고인의 방어권 행사에 지장을 준다고는 보이지 아니하므로, 이 사건 공소사실은 특정되었다고 볼 것이다. 따라서 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 다. 면소 주장에 대한 판단 변호인이 주장하는 바와 같은 사정만으로는 형사소송법 제326조 제4호의 면소사유에 해당하지 않으므로, 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 라. 검사 및 피고인 1의 증거능력에 관한 법리오해 주장에 대한 판단 1) 피고인 2가 2016. 2. 26. 임의제출한 휴대폰에서 수집한 증거의 증거능력 가) 피고인 2가 범위를 한정하여 임의제출하였는지 여부 및 그 범위 원심은, 피고인 2가 2016. 2. 26. 삼성 휴대폰을 임의제출할 때 그 임의제출의 범위를 ‘(상호 1 생략)식당 기부행위’와 관련된 ‘2014. 9.경부터 2015. 5. 말경까지’의 전자정보로 한정하였던 것이라고 판단하였던바, 당심의 판단도 이와 같다. 이에 대하여 검사는, 피고인 2가 2014. 9.경부터 2015. 5.경까지로 기간을 한정하였을 뿐이므로, 위 기간에 해당하는 피고인 1의 선거 관련 혐의 일체에 관하여 임의제출하였던 것이고, 피고인 2가 사후동의서를 작성하여 주었음에도 압수수색영장에 의한 압수절차를 거치도록 요구하는 것은 무용한 절차를 반복하는 것에 불과하다고 주장한다. ① 그러나 피고인 2는 2016. 2. 17. 경찰에서 2015. 3. 8.자 (상호 1 생략)식당 기부행위 사실을 인정하면서 “위 식사자리가 처음이자 마지막이었다. 제가 제 사비로 피고인 1의 선거활동과 관련하여 지인들을 만나 돈을 쓴 것은 피고인 1과 친구 사이이기 때문에 제가 알아서 사용한 겁니다.”라고 진술하였고(순번 359, 증거기록 1,806면), 2016. 2. 26. 경찰에서 ‘(상호 1 생략)식당과 같은 식사자리가 또 있었느냐’는 질문에 “있긴 있었는데 일시, 장소, 참석자를 잘 기억하지 못한다.”고 진술하였으므로(순번 395, 증거기록 2,071면), 피고인 2가 2015. 3. 8.자 (상호 1 생략)식당 기부행위 외에는 임의로 진술할 의사가 있었던 것으로 보이지 아니하며, 그밖에 기록상 수사기관이 피고인 1의 다른 선거 관련 혐의에 관하여도 인지하여 내사를 진행하고 있었음을 인정할 증거가 없으므로, 피고인 2는 (상호 1 생략)식당 기부행위에 한정하여 임의제출하려는 의사가 있었을 뿐으로 보인다. ② 위 임의제출 당시 피고인 2가 선거운동 전반을 도왔다는 취지로 진술하기는 하였으나, 피고인 1은 앞선 선관위 조사 당시 2015. 3. 8.자 (상호 1 생략)식당 기부행위 범행 일체를 부인하였으므로, 선관위로서는 피고인 1이 위 기부행위의 주체인 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 해당하는지 여부를 추가로 조사하기 위하여 피고인 2로부터 휴대폰을 임의로 제출받았을 여지가 크다. ③ 피고인 2가 삼성 휴대폰을 임의제출하면서 그때부터 벌써 자기의 처벌을 감수하면서 피고인 1의 선거범행 일체에 관한 수사에 협조하였던 것으로 보기도 어렵다(피고인 2는 친구들과의 전화통화에서 ‘작은 것을 하나 터뜨려보겠다’는 식으로 말하였을 뿐이다). ④ 임의제출자가 특정 범위에 한정한 전자정보만을 임의제출한다는 의사를 표시한 경우에는 그 한정된 범위에 속하는 전자정보만이 임의제출물에 해당하고 수사기관이 그 범위에 속하지 않은 전자정보를 압수하기 위해서는 별도의 영장을 발부받아야 한다. 따라서 2015. 3. 8.자 (상호 1 생략)식당 기부행위 외의 범죄사실에 대하여는 증거능력이 없다. 범위를 한정하여 임의제출하려던 의사가 있었는지 여부를 판단하는 시점은 임의제출 당시를 기준으로 하여야 하므로, 피고인 2가 2016. 2. 26. 임의제출 당시 범위를 제한하지 아니하고 임의제출하는 것에 동의하였던 것으로 볼 수 없는 이상, 사후 수사기관에 임의제출에 동의하는 의사를 보였다고 하더라도 마찬가지이고, 이를 무용한 절차의 반복이라 할 수도 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나) 범죄 혐의사실과 객관적, 인적 관련성이 있는지 여부 한편 검사는, (상호 1 생략)식당 기부행위와 입당원서 모집행위는 모두 피고인 1의 제20대 국회의원 선거 출마의 일환으로 행하여진 것이므로, 동종·유사의 범행으로 혐의사실의 연관성이 인정되어 임의제출의 범위 내에 있어 증거능력이 인정된다고 주장한다. 그러나 2015. 3. 8.자 기부행위와 입당원서 모집행위는 피고인 1, 피고인 2에 관한 것으로서 인적 관련성은 인정되나, 선거운동을 동기로 하여 행하였다는 사정만으로는 객관적 관련성까지 인정된다고 볼 수 없으므로, 임의제출의 범위를 벗어나 수집된 증거로서 증거능력이 인정된다고 볼 수 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.…