대전고등법원 2019노422

1. 항소이유의 요지 피해자가 공소사실 기재 각 일시경에 강간을 당하였다고 일관되게 진술하는 점, 참고인 진술 및 전문가 의견서가 피해자의 진술에 부합하는 점, 피고인의 폭력적 습벽을 확인할 수 있는 메시지 내용, 피해자의 경제적 예속상태를 확인할 수 있는 통장거래 내역 등의 객관적 자료 등을 종합하여 보면, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다. 그럼에도 피고인에게 무죄를 선고한 원심 판결은 사실을 오인하고 강간죄의 폭행·협박의 정도에 대한 법리를 오해한 위법이 있다. 2. 공소장 변경 검사는 당심에 이르러 종전 공소사실을 주위적으로 유지하면서, 예비적으로 죄명에 "성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강간)"을, 적용법조에 "성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제3항, 제1항, 형법 제299조"를, 공소사실에 아래 3. 라. (1)항의 ‘예비적 공소사실의 요지’와 같은 내용을 추가하는 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함에 따라 심판대상이 추가되었다. 아래에서는 원심의 무죄부분인 주위적 공소사실에 대한 검사의 항소이유와 당심에서 추가된 예비적 공소사실에 대하여 차례로 살펴본다. 3. 판단 가. 피해자 진술의 신빙성 (1) 관련 법리 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 피해자를 비롯한 증인의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 또한 그 진술이 주요 부분에 있어서 일관성이 있는 경우 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 그 진술의 신빙성을 함부로 부정하여서는 안 된다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12112 판결 등 참조). (2) 구체적 판단 (가) 피해자는 "1999년경 피고인이 논산 ◇◇아파트 후문 쪽에 있는 비디오가게를 인수하면서 ‘집 나가서 생활하지 말고 비디오가게 맡아서 한 번 해보라’고 하여 비디오가게를 운영하며 가게 뒷방에서 생활을 하게 되었다. 그 후 피해자가 남자친구를 만나는 것을 알게 된 피고인이 피해자를 강제로 피고인의 차량에 태워 갈대밭으로 이동하여 차를 세우고 피해자의 옷을 벗기려 하였고, 이에 피해자가 저항하자 피해자를 모텔로 데리고 가 피해자의 옷을 벗기고 베개로 피해자의 얼굴을 누르고, 주먹으로 허벅지를 때리며 강제로 성기를 삽입하여 첫 성관계를 가지게 되었다. 그 이후 피고인이 지속적으로 폭력을 행사하거나 폭언을 일삼아 겁이 났고, 피고인이 피해자의 외출 등을 통제하는 등의 이유로 피고인의 성관계 요구에 응할 수밖에 없었다."는 취지로 진술하였다. (나) 피고인 및 변호인은, 피해자의 진술이 시간이 갈수록 구체화되고, 수사기관에서 하지 않은 진술을 법정에서 하는 등 피해자의 진술은 타인의 암시에 따라 구체화된 진술이거나 신빙성을 보강하기 위해 창작된 진술일 가능성이 높고, 진술분석전문가들도 피해자의 진술은 실제 경험에 근거한 진술이라고 보기에 어렵다는 의견을 제시한 점에 비추어 보면 피해자의 진술은 신빙성이 없다고 주장한다. 그러나 피해자의 위와 같은 진술은 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 신빙할 수 있다. ① 피해자의 진술이 법정에 이르러 일부 추가되거나 구체화된 측면이 없지 않으나 수사기관에서부터 당심 법정에 이르기까지 피해자 진술의 주된 내용은 "1999년경 피고인의 강압에 의해 피고인과 첫 성관계를 하게 되었고, 그 이후 피고인이 지속적으로 폭력을 행사하거나 폭언을 일삼아 겁이 나는 등의 이유로 피고인의 성관계 요구에 응할 수밖에 없었다."는 것으로 진술의 주된 내용은 변함이 없고 일관된다. 피해자는 1999년경의 첫 성관계를 비롯하여 이 사건 각 공소사실에 기재된 성관계 당시의 상황과 감정 등에 대하여도 구체적으로 진술하고 있다. ② 피해자는 1999년경 최초의 강간 피해를 당한 후 지속적으로 피고인과 원치 않는 성관계를 갖게 되었음에도 피고인을 신고하거나 고소하지 않고 있다가 2018년경 수영장을 다니면서 알게 되어 호감을 갖게 된 공소외 1이 피해사실을 수사기관에 신고할 것을 권유하여 비로소 피고인을 수사기관에 고소하였다. 1999년경 피해자는 뚜렷한 직업이나 보호자 없이 부모형제와 떨어져 살았고, 만 19세로 당시 법령에 따르면 미성년자였다. 근친상간이라는 특수성으로 인해 피해자는 외부로 피해사실이 알려지는 것을 두려워했을 것으로 보인다. 피해자는 신고의 경위에 관해 "피고인이 외삼촌이어서 피해자와 피고인 모두와 친인척 관계로 있던 어머니(피고인의 누나), 남동생, 외할머니, 친할머니 등 모두에게 말할 수 없는 고립상태에 있었으나 믿음이 갔던 공소외 1의 권유에 용기를 얻어 신고를 하였다."고 진술하고 있어 신고의 경위 또한 충분히 납득이 간다. 또한 피해자가 피고인을 무고할만한 동기도 발견되지 않는다. ③ 임상심리전문가 공소외 4는 피해자의 진술이 일관되고 신빙성이 높다는 취지의 심리학적 평가의견서를 제출하였고, 전문심리위원 공소외 2 역시 그가 제출한 의견서에서‘피고인과 피해자 사이에 1999년경 처음 있었던 성관계는 피고인의 폭행·협박에 의한 것이라는 취지의 피해자 진술에서는 신빙성을 부정할 만큼 비논리적이거나 비상식적인 요소를 발견할 수 없었고, 피해자의 진술은 실제 경험한 사실에 대한 기억에서 인출된 것일 가능성을 강하게 시사한다.’고 의견을 제시하고 있다. ④ 피해자는 20대 후반경부터 피고인이 피해자에게 직접적으로 폭력을 행사한 적은 없다는 불리한 사실도 솔직하게 진술하였고, 1999년경 강간 피해에 관한 진술은 사건 발생일로부터 대략 20여년이 경과한 시점에서의 진술이므로 핵심적인 사항을 제외한 구체적 정황에 관해서는 흐려진 기억을 떠올리는 과정에서 다소 불완전하게 진술할 수밖에 없었던 것으로 보인다. ⑤ 피해자의 진술이 피고인 측이 지적하는 바와 같이 객관적 정황과 일부 불일치하거나 시간이 지날수록 구체화되는 점이 있다 하더라도 그 내용들은 피해사실의 중심이 되는 내용(차로 이동하여 차 안에서 성폭행을 시도하였고, 저항하자 모텔로 데리고 가 성폭행을 하였다)을 보충하는 지엽적인 부분에 관한 것에 불과하다. (다) 피고인은 피해자의 진술을 신빙할 수 없고, ‘자신은 피해자와 마치 연인과 같은 관계로 지냈고, 1999년 가을경 피해자와 합의하에 첫 성관계를 하였으며, 그 이후로도 피해자의 의사에 반하여 성관계를 한 사실이 없다.’는 취지로 주장한다. 그러나 피고인의 주장은 원심과 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 이를 그대로 믿기 어렵다. ① 피고인과 피해자는 외삼촌과 조카 사이로 서로 알고는 있었으나 친하거나 1999년경까지 자주 왕래하는 사이는 아니었다. 그런데 남자친구가 있던 피해자가 피고인의 비디오가게에서 일을 시작한 지 몇 달 되지 않은 시점에서 자신보다 14살이 많은 친족관계에 있던 피고인을 이성으로 호감을 느끼고 상호 합의하에 성관계를 하였다는 것은 매우 이례적이다. ② 피고인도 수사기관에서 첫 번째 성관계 이전에 피해자에게 애정이나 호감을 표시한 바는 없고, 피해자와 처음 성관계를 가질 때까지 피해자를 좋아하는 감정은 없었다는 취지로 진술하였다. ③ 피고인과 피해자가 함께 찍은 사진 또는 피고인과 피해자 사이에 서로 주고 받은 애정표현이 담긴 메시지나 편지처럼 피고인과 피해자가 연인과 같은 관계로 지내왔다는 것을 인정할만한 자료도 없다. 나. 인정사실 위와 같은 신빙성 있는 피해자의 진술을 포함하여 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (1) 피해자의 성장과정 피해자는 초등학교 3학년 때 부모가 이혼하고 아버지의 손에서 자라던 중 중학교 1학년 때 아버지가 사망하였고, 이후 거처를 옮겨 남동생과 함께 논산의 친조모의 집에서 기거하면서 중학교를 다녔다. 남동생은 그가 중학생일 때 친모를 따라가 울산으로 주거를 옮겼으나 피해자는 친모를 따라가지 않고 논산 친조모의 집에 남았다. 이후 피해자는 고등학교에 진학을 하였으나 중간에 자퇴를 한 후 친조모의 집에서 지내다가 수원으로 올라가 1년 정도 삼성 공장에서 일을 하였으나 교통사고로 몸을 다쳐서 일을 그만두고 1999년경(당시 피해자는 만 19세였다) 다시 논산으로 돌아왔다. (2) 피고인과의 만남과 성폭행 피해자의 외삼촌인 피고인은 1999년경 논산에서 거주하면서 목수 일을 하고 있었는데 비디오가게 운영을 계획하면서 피해자에게 자신이 운영하는 비디오가게에서 일할 것을 제안하였다. 피해자는 이를 수락하여 비디오가게에 딸린 방에서 숙식하면서 비디오가게에서 일을 하였다. 일을 시작한 지 몇 달 지나지 않은 1999년 가을경 피고인은 피해자가 남자친구를 만나는 것을 알게 되자 피해자를 피고인의 차에 태워 갈대밭으로 데리고 가 차 안에서 성폭행을 하려 하였으나 피해자가 저항하자 인근 모텔로 데려가 베개로 피해자의 얼굴을 누르고 주먹 등으로 피해자의 허벅지를 때리는 폭력을 행사하여 피해자를 간음하였다. (3) 피해자의 거처 피해자는 비디오가게에 딸린 방에서 숙식을 해결하였으나 위와 같이 피고인이 피해자를 성폭행한 이후 얼마 지나지 않아 피고인의 부모와 피고인이 함께 거주하던 집(이하 ‘피고인의 집’이라 한다)으로 주거지를 옮겼고 그 무렵부터 고소를 한 후 피고인의 집을 나온 2018. 11.경까지 피고인의 집에서 피고인과 함께 거주하였다. (4) 피고인과 피해자의 성관계 피고인은 첫 번째 성폭행 이후 2018. 5.까지 피해자와 이 사건 주위적 및 예비적 공소사실의 성관계를 포함하여 피해자가 20대일 때에는 한 달에 한두 번 정도, 피해자가 30대일 때에는 분기에 한번 또는 일 년에 한두 번 정도로 하여 100여 회 이상 성관계를 가졌다. 피해자는 첫 번째 성폭행 이후 피고인과의 성관계를 적극적으로 거부하지는 않았다. 그러나 피고인의 항문 성교 요구나 나체사진을 찍자는 요구에는 강하게 거부를 하였다. (5) 피해자의 경제활동 등 ① 피해자는 고등학교 중퇴 후 친조모의 집에서 지내다가 수원으로 올라가 1년 정도 삼성 공장에서 일을 하였다. ② 피해자는 1999년경부터 2009년경까지 피고인이 운영하는 비디오가게에서 일을 하였다. 피해자는 위 기간 동안 급여로 피고인으로부터 처음에는 월 30만 원 정도를 받았으나 이후 월 50만 원, 월 80만 원, 월 120만 원으로 점점 올려 받았으며 그 외의 별다른 수입은 없었다. ③ 피해자는 2009년경 비디오가게 일을 그만 둔 후 1~2년 정도 경제활동 없이 집안일 등을 하면서 지냈다. ④ 피해자는 2011년~2012년경은 신발가게에서 아르바이트 활동을 하였다. ⑤ 피해자는 2014년~2015년경에는 한의원이나 장애인 근로공단을 다녔고 급여는 월 50만 원 또는 월 100만 원을 조금 넘었다. ⑥ 피해자는 2017년~2018년경 간호조무사로 □□병원에 근무하였고, 급여는 월 150~160만 원 정도였다. ⑦ 피해자는 피해자 명의의 은행계좌, 증권계좌 및 신용카드를 가지고 있다. 피해자는 피고인의 집에서 함께 생활하기는 하였지만 비디오가게를 그만 둔 이후에는 피고인으로부터 일 년에 한두 번 용돈으로 5만 원 또는 10만 원 받은 것이 전부였다. 피해자는 운전면허 취득비용, 간호조무사 학원비, 한식조리사 자격취득과정 비용 등을 스스로 번 돈으로 충당하였다. ⑧ 피고인은 2016년경 피고인 소유의 원룸 건물을 신축하였고, 그 원룸의 관리업무(수도, 전기 요금 납부, 관리비 및 월세징수 등)는 피해자가 주로 맡아서 처리하였다. (6) 경제활동 외의 피해자의 일상생활 ① 피해자는 피고인의 반대에도 불구하고 20대 중반 쯤에 운전면허를 취득하였고, 피고인을 대신해 운전한 적도 있으며, 30대 때에는 피고인의 코란도 승용차를 직접 운전하여 수영장을 다니거나 모임에 나가기도 하였다. ② 피해자는 2014년 봉제학원을 다녔고, 2015년경에는 검정고시에 합격하기도 하였으며, 2015년~2016년경에는 한식조리사 자격취득과정을 수료하고 간호조무사 자격을 취득하기도 하였다. ③ 피해자는 허리가 좋지 않아 취미활동으로 수영을 시작하였는데 대략 7~8년 정도를 하였고, 2013년과 2016년에는 논산시장기 수영대회에 참가하여 메달을 수상하기도 하였으며, 스킨스쿠버, 수영장 회원들과 모임을 가지기도 하였다. 2018년에는 마라톤대회에 참가하기도 하였다. (7) 피해자에 대한 정신의학적 감정결과 당심에서 정신건강의학과 전문의 공소외 3은 피해자에 대하여 정신감정을 하였는데 피해자에 대한 정신의학적 감정보고서(심리학적 평가보고서 포함)의 주요내용은 다음과 같다. ① 인지 및 사고 영역에서 전체지능지수(FSIQ) 92로 비슷한 연령과 비교했을 때 「평균」수준에 해당되는 지적기능을 나타내고 있다. ② 사고영역에서 주어진 외부 자극 간의 관계를 부조화스러운 조합으로 결합하는 양상을 빈번하게 보이고, 질적인 측면을 살펴보면, 자신이 연루되어 있는 사건이나 상황이 다른 사람들에게 알려지는 것에 대한 염려와 수치심, 두려움이 만연한 것으로 파악된다. ③ 정서적 측면에서 장기간 만성적인 우울감이 만연해 왔던 것으로 파악되며, 불행감과 동기 저하를 비롯해 갈수록 대처기능과 자신감이 저하되고 있는 것으로 판단된다. ④ 대인관계 및 자기개념을 살펴보면, 다른 사람과 가까워지기를 바라며 정서적 교류를 통해 애정을 나누고 싶은 욕구가 자리 잡고 있는 것으로 파악되며, 책임감 있고 착실하게 생활을 꾸려나가고 싶은 소망과 잠재력을 보유하고 있는 것으로 판단된다. 그러나 현재 자신이 타인보다 열등하고, 결함이 많으며 잘못된 선택을 했다는 자책감이 더해져 긍정적인 대인관계를 형성해 나갈 수 있다는 기대감이 두드러지게 저하되어 있는 상태로 보인다. ⑤ 피해자는 외상 후 스트레스 장애, 지속적 우울장애, 경계선 성격장애를 가진 것으로 판단된다. ⑥ 피해자는 위축형 경계선 성격장애의 특성을 보이는데, 불안정한 자아상과 지속적 정서문제로 원만한 대인관계의 형성을 어려워한다. 따라서 사회적으로 위축된 특성이 있고 겉보기에는 간단한 아르바이트를 하거나, 취미생활을 즐기기도 하나 오래 지속하기는 어렵고, 특정 대상에게 의존하고 무조건적으로 따르거나 가학·피학적 관계를 맺기도 한다. 다. 주위적 공소사실에 대한 판단 (1) 원심의 판단 원심은 아래와 같은 사정을 들어 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. (가) 공소사실 제1, 2, 4, 5항 부분에는 위 각 공소사실 일시경 피고인이 피해자와 성관계를 갖는 것과 관련하여 피해자를 폭행하거나 협박하였다는 내용이 포함되어 있지 않다. 피고인과 피해자는 위 공소사실 무렵 목적지에 도착하여 횟집에서 저녁을 먹고, 호텔이나 모텔에 투숙하여 잠을 자고 영화를 보고 피고인이 씻고 오라하여 피해자가 씻은 뒤 성관계를 하였다는 것으로 피고인이 피해자와 성관계를 갖기 위해 피해자의 반항을 억압하거나 반항이 현저하게 곤란한 정도의 폭행이나 협박을 하였다고 볼 수 없다. 공소사실 제3항 부분과 관련하여 피해자가 피고인과 성관계를 할 것을 알면서 피고인과 함께 호텔로 간 후 부근 횟집에서 식사를 하고 다시 호텔에 돌아갔던 점, 피해자가 씻으라는 피고인의 말에 따라 씻은 후 피고인과 성관계를 가졌던 점에 비추어 보면, 공소사실 제1, 2, 4, 5항과 달리 공소사실 제3항 무렵에만 피고인이 호텔에서 소리를 지르고 욕하고 물건을 집어던지는 행위를 하였다는 피해자의 진술은 이를 그대로 믿기가 어렵고 설사 피고인이 피해자가 주장하는 바와 같은 행위를 하였다고 하더라도 피해자가 피고인의 말에 따라 씻은 후 피고인과 성관계를 가졌던 점을 감안하면 피고인의 그와 같은 행위로 피해자가 반항을 억압당하거나 반항이 현저하게 곤란한 상황에서 피고인과 성관계를 가진 것으로 보기도 어렵다. (나) 피해자가 주장하는 바와 …