대전고등법원 2021노392

1. 이 법원의 심판범위 원심은 피고인 2의 허위 계산서 발급 및 매출처별계산서합계표 거짓 기재·제출로 인한 조세범처벌법위반의 점(2019고합26 사건의 주위적 공소사실)과 피고인 2의 거짓 기재 계산서 발급으로 인한 조세범처벌법위반의 점(2019고합26 사건의 예비적 공소사실)을 모두 무죄로 판단하였고, 이에 대하여 검사가 위 주위적 공소사실 부분에 대해서만 항소를 제기하였다. 이러한 경우 위 예비적 공소사실 부분도 상소불가분의 원칙에 따라 이 법원에 이심되기는 하나, 이미 당사자 사이의 공격방어의 대상에서 벗어나 사실상 심판대상에서 벗어나게 되므로, 이 부분에 관하여는 원심판결의 결론에 따르기로 하고 다시 판단하지 아니한다. 2. 항소이유의 요지 가. 피고인 1 부분 1) 피고인 가) 사실오인 내지 법리오해(2018고합119 사건의 공소사실 제2의 가.항) 원심 판시 범죄사실 제2의 가.항 부분[별지 범죄일람표 (5)]은 실거래가 있었고, 다만 공급가액을 부풀려서 기재한 것에 불과하다. 설령 수산물 거래가 없었다고 하더라도 최소한 운송이라는 용역을 제공하고 계산서에 그 공급가액을 부풀려 기재한 것에 불과하다. 따라서 이 부분은 구 조세범 처벌법(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 조세범 처벌법’이라 한다) 제10조 제3항 제2호 소정의 ‘재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 계산서를 발급한 행위’에 해당하지 않는다. 나) 양형부당 원심의 형(징역 2년 및 벌금 1,450,000,000원 등)은 너무 무거워서 부당하다. 2) 검사 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 나. 피고인 2 부분 1) 피고인 가) 사실오인 및 법리오해(2018고합119 사건의 공소사실 제1항) (1) ① 피고인이 발급한 ○○○○과 △△△△의 계산서 중 상당수는 피고인이 실제로 매출처에 수산물을 공급하고 나서 발급한 것으로, 허위 계산서에 해당하지 않는다. ② ○○○○과 △△△△ 명의로 발급된 2016년도 계산서 중에는 피고인이 구체적인 사실관계를 알지 못한 채 피고인 1 또는 공소외 1로부터 받은 수기자료를 그대로 전산으로 옮기거나, 이미 피고인 1이 수기로 발급한 것을 세무사에게 전달만 한 것도 다수 존재한다. 위 계산서에 대해서는, 피고인에게 조세범처벌법위반 범행에 대한 공모나 범의가 존재하지 않는다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. (2) 국세청 소속 세무공무원은 특별사법경찰관리이므로 세무공무원들이 작성한 피고인들에 대한 범칙혐의자심문조서의 증거능력에 대하여는 형사소송법 제312조 제3항에 따라야 하고, 세무공무원이 특별사법경찰관리가 아님에도 사법경찰관리로서 피고인들을 신문하였다면 세무공무원이 작성한 피고인들에 대한 신문조서는 모두 위법수집증거이다. 따라서 피고인들에 대한 세무공무원 작성의 피의자신문조서는 모두 증거능력이 인정되지 않음에도 이를 간과하고 유죄의 증거로 사용한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나) 양형부당 원심의 형(징역 2년 및 벌금 1,450,000,000원 등)은 너무 무거워서 부당하다. 2) 검사 가) 사실오인 및 법리오해(2019고합26 사건의 주위적 공소사실) □□□□ 대표인 공소외 2가 사업자등록증 사진을 피고인 1에게 전송한 이유를 합리적으로 설명하지 못하는 점, 피고인 1은 공소외 1을 통해 피고인에게 위 사진을 보냈다고 진술하는 점, 이 사건에 대한 조사가 진행되던 중에 피고인이 공소외 2에게 300만 원을 주었고 이는 허위 진술의 대가로 보이는 점을 종합하면, 공소외 2가 피고인에게 □□□□ 명의의 계산서 작성 및 매출처별계산서합계표 기재·제출 권한을 위임하였다고 보아야 함에도 그 위임이 없었음을 전제로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 나) 양형부당 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 3. 직권판단(피고인 1) 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다. 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 구 조세범 처벌법 제10조 제3항 각호의 행위를 한 경우 세금계산서 등을 수수한 때 또는 매출·매입처별세금계산서 등 합계표를 제출한 때에는 각 세금계산서 등 문서마다 1개의 죄가 성립한다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2006도5147 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도9634 판결 등 참조). 또한 구 조세범 처벌법 제10조 제3항 제2호는 행위자들 사이에 실거래 없이 계산서의 수수가 이루어진 경우를 처벌하는 것이고, 같은 항 제4호는 행위자가 허위 기재된 매출·매입처별계산서합계표를 정부에 제출하는 경우를 처벌하는 것으로, 위 각 행위는 일시, 장소, 상대방, 행위객체 또는 수단 등을 달리 하여 각각 별개로 성립할 수 있으므로 허위 계산서 발급으로 인한 조세범처벌법위반죄와 허위의 매출처별계산서합계표 제출로 인한 조세범처벌법위반죄는 원칙적으로 실체적 경합범 관계에 있다고 할 것이다. 따라서 피고인 1에 대한 공소사실 제2의 가.항의 ○○○○ 명의의 각 허위 계산서 발급 및 공소사실 제2의 나.항의 ○○○○ 명의의 허위 매출처별계산서합계표 제출로 인한 조세범처벌법위반죄는 각 허위 계산서 및 허위 매출처별계산서합계표 별로 1죄가 성립하고, 이는 상호 실체적 경합범 관계에 있다. 그런데 원심은 이를 포괄일죄의 관계에 있는 것으로 보아 처벌하였으므로 원심판결에는 죄수(罪數)에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 위 각 조세범처벌법위반죄와 원심이 유죄로 인정한 나머지 공소사실은 실체적 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 전부 파기될 수밖에 없다. 다만, 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 피고인 1의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 아래에서 이에 관하여 살펴본다. 4. 피고인 1의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단 가. 원심의 판단 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 유사한 취지로 허위 계산서가 아니라고 주장하였다. 원심은 이에 대하여 ① ○○○○은 수산물 도매업을 운영할 수 있는 설비를 갖추지 못했을 뿐 아니라 2015년도에 수취한 매입계산서도 1매(매입금액 480만 원)에 불과한 점, ② 피고인은 2015년도 수산물 공급과 관련하여 공급가액 산정의 기초정보가 담긴 회계장부, 거래명세표, 영수증 등의 증빙자료를 제대로 제시하지 못한 점, ③ 부산지방국세청의 조사 당시 피고인이 2016년 1월경 ◇◇◇◇과 ☆☆☆☆으로부터 각각 500만 원과 300만 원을 지급받은 사실이 확인되었으나, 돈을 지급받은 시점이나 금액이 계산서에 적힌 거래내역과는 상당한 차이가 있어 이를 계산서에 적힌 바와 같은 수산물 공급의 대가로 보기에는 무리가 있는 점, ④ 주식회사 ▽▽▽▽과는 예금계좌 거래내역상 돈을 주고받은 사실이 나타나 있지 않은 점 등에 비추어 보면, 피고인이 원심 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 허위로 2015년도 계산서를 발급하고, 2015년도 매출처별계산서합계표에 거짓 내용을 기재하여 정부에 제출한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다. 나. 이 법원의 판단 원심이 든 위와 같은 사정들에다가 원심이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인의 잘못이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 피고인은 부산지방국세청 세무조사에서 “산지에서 어민들이 ☆☆☆☆에 납품하는 것을 저는 단지 운송만 해주고 운송료를 약 70만 원 받았을 뿐입니다. 실제로 2015년 1년 동안 ☆☆☆☆에 납품해 주고 번 돈은 운송료 4~5백만 원이 전부입니다.”, “◇◇◇◇, 주식회사 ▽▽▽▽의 거래도 ☆☆☆☆과 마찬가지로 제가 직접 물품을 매입하여 매출한 거래가 아니고 저는 운송만 해주고 운송비만 받은 것입니다.”라고 진술하였다(2018고합119 사건의 증거기록 1권 180~181면). ② 피고인은 경찰 조사에서 “2015. 12. 31. ◇◇◇◇ 2천만 원 중 500만 원 정도 허위로 더 기재를 했고, ☆☆☆☆ 2억 4천만 원은 1억 원 정도 허위로 더 기재하여 발급한 것입니다.”라고 주장한 바 있는데(2018고합119 사건의 증거기록 2권 13면), 위 주장에 따르더라도 피고인은 합계 1억 5천만 원 이상의 수산물을 공급하였다는 것인바, 그 대가에 상응하는 금융거래가 없는데다가 이를 대부분 현금으로 지급받았다는 것 또한 매우 이례적이다. 여러 차례에 걸쳐 수산물이 공급되었다고 하더라도 피고인 또는 상대 업체들 중 적어도 일방은 공급한 수산물의 종류·수량 등을 회계장부에 기입하거나 납품시마다 거래명세표·영수증 등을 작성하였을 것으로 보이는데 이러한 증빙자료는 전혀 제출되지 않았다. 거래 수량, 단가 등을 확인할 수 있는 자료 없이 실제 공급일과 다른 일자에 업체별로 공급가액을 산정하여 계산서를 발급하였다는 것은 납득하기 어렵다. ③ 피고인은 이 법원에 이르러 ◇◇◇◇, ☆☆☆☆ 사업자가 작성한 거래사실확인서(증 제1, 2호증)를 제출하였으나, 그 내용은 거래한 물건의 종류나 수량 등의 구체적인 내용 없이 ‘수산물 거래’라고만 기재되어 있어 계산서에 적힌 내용을 그대로 반복하는 취지에 불과하고, ‘☆☆☆☆’ 사업자가 작성한 거래사실확인서에는 판매금액조차 기재되어 있지 않다. 또한 ◇◇◇◇과 ☆☆☆☆ 사업자들은 그들이 발급받은 계산서가 허위임이 밝혀질 경우 법적 불이익을 받을 수 있는 지위에 있으므로 위 각 거래사실확인서를 그대로 믿기도 어렵다. ④ 피고인이 ◇◇◇◇, ☆☆☆☆, 주식회사 ▽▽▽▽에 수산물을 운송하여 주고 그 대가를 지급받았고, ◇◇◇◇과 ☆☆☆☆으로부터 지급받은 500만 원과 300만 원이 2015년 기간 동안의 운송료에 해당한다고 하더라도 이는 별도의 ‘운송료’에 대한 계산서 발급대상에 불과하다. ◇◇◇◇, ☆☆☆☆, 주식회사 ▽▽▽▽에 대한 2015. 12. 31.자 각 계산서에 기재된 공급가액은 피고인이 ◇◇◇◇과 ☆☆☆☆으로부터 지급받은 금액을 훨씬 상회하는 20,000,000원과 240,000,000원이다. 이처럼 공급하는 재화 또는 용역의 내용과 금액이 전혀 다르므로 별지 범죄일람표 (5) 기재 각 계산서에 상응하는 실거래가 있었다고 볼 수 없다. 5. 피고인 2의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단 가. 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단 1) 계산서에 대응하는 실제 거래가 있었다는 주장에 대한 판단 가) 원심의 판단 피고인은 원심에서도, ○○○○과 △△△△의 2016년도 계산서 중 자신이 직접 발급한 계산서는 실거래에 기초한 것이므로 허위 계산서가 아니라면서 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였다. 이에 대하여 원심은 ○○○○과 △△△△의 2016년도 계산서 발급 및 매출처별계산서합계표 기재·제출이 가공 거래에 기초하여 이루어졌음을 넉넉히 인정할 수 있다는 이유로 피고인의 주장을 배척하였는바, 그 요지는 다음과 같다. ① 피고인은 ‘◎◎◎◎’이라는 상호로 독립적인 사업체를 운영한 사람으로, 자신의 영업활동의 일환으로 수산물을 공급한 후 ‘○○○○’ 또는 ‘△△△△’ 명의로 계산서를 발급하기도 하였다는 취지로 주장하나, 이에 따르더라도 ‘◎◎◎◎’이 수산물을 공급한 부분에 대해서는 ○○○○·△△△△과 매출처 사이에서 재화·용역의 공급이 없었던 셈이다. 이와 같이 재화·용역을 실제로 공급하지 않은 제3자 명의로 계산서를 발행하는 행위는 조세범처벌법위반죄의 공동정범이 될 수 있다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도13433 판결 등 참조). ② 피고인은 ◁◁◁◁, ▷▷▷▷, ♤♤♤♤, ♡♡♡♡, ●●●●, ▲▲▲▲, ■■■■, ◆◆◆◆, ★★★★ 등의 다수의 매출처 운영자들이 작성한 거래사실확인서와 위 매출처에서 송금한 내역이 적힌 예금계좌 거래내역을 탄핵증거로 제출하였으나, 예금계좌 거래내역에 송금 내역이 드러나지 않는 매출처가 다수 존재하고, 송금 내역이 있더라도 그 금액이 계산서상의 공급가액의 10%에 미치지 않는 경우가 대부분이며, 계산서상의 거래일자와 매출처들이 입금한 날짜 사이에 상당한 차이가 있고 입금액도 계산서상 공급가액과 일치하는 수치를 찾기 어렵고, 거래사실확인서 역시 구체적인 정황사실의 제시 없이 계산서에 적힌 내용을 그대로 반복하는 취지에 불과하며, 위 각 매출처 운영자들은 계산서가 허위임이 밝혀질 경우 법적 불이익을 받을 수 있는 지위에 있으므로 그들이 작성한 거래사실확인서의 내용을 그대로 신빙하기도 어렵다. ③ 피고인이 실거래가 있었다고 주장한 매출처 중 ▼▼▼▼, ◀◀◀◀, ▶▶▶▶, ♠♠♠♠, ♥♥♥♥, ♣♣♣♣, 주식회사 ♧♧♧♧는 수사 단계에서 실거래 없이 계산서를 수취하였음을 인정하였다. 또한, ♧○ 교대점과 같이 피고인 계좌로 돈을 입금한 매출처 중에서 피고인에게 지급한 돈이 허위 계산서 발급의 대가였음을 수사 단계에서 명시적으로 인정한 곳도 있다. ④ 피고인은 부산지방국세청에서 조사를 받을 당시에는 2016년에 ○○○○ 명의로 발행한 계산서 중에는 수수료를 지급받는 대가로 허위로 발행한 것들도 있었다는 취지로, 자신의 범행을 일부 인정하는 진술을 한 바도 있다. 나) 이 법원의 판단 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 피고인이 주장하는 사실오인의 잘못이 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 허위 계산서 발급 등에 관한 공모나 범의의 존부 가) 원심의 판단 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였다. 이에 대하여 원심은, 위 1)항에서 든 사정들에 더하여, ① 피고인은 발급 여부를 직접 결정하지 않은 계산서에 대해서도 자료를 전달받아 전산으로 입력하거나 계산서를 세무사에게 전달하는 역할을 하였고, 피고인은 검찰에서 계산서 중 전산으로 내용이 입력된 것은 모두 자신이 직접 내용을 옮긴 것이라는 취지로 진술하였는데 이 사건에서 문제된 계산서 중에서 전산으로 내용이 입력된 것이 전체의 절반 이상을 차지하는 점, ② ○○○○과 △△△△은 활어차 외에는 수산물 도매업을 하는 데 필요한 설비를 전혀 갖추고 있지 못했을 뿐 아니라 2016년도에 매입계산서를 수취한 내역이 전혀 없었으므로, 피고인은 전달받은 ○○○○, △△△△ 명의의 계산서들이 가공거래에 기초한 것일 가능성을 충분히 인식할 수 있었다는 점, ③ 피고인은 위 1)항에서 본 바와 같이 스스로의 이익을 위해서 ○○○○, △△△△이 관여하지 않은 수산물 공급 거래에 관한 허위의 계산서를 발급하기도 한 점을 종합하면, 피고인이 발급 여부를 결정하지 않은 계산서에 대해서도 허위 계산서 발급에 대한 공모나 미필적 범의가 있었음이 인정된다는 이유로 피고인의 이 부분 주장 역시 배척하였다. 나) 이 법원의 판단 원심이 든 위와 같은 사정들에다가 원심이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 주장하는 사실오인의 잘못이 없다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. ① 피고인과 피고인 1은 피고인 1이 피고인에게 ○○○○, △△△△의 계산서 작성의 토대가 되는 자료를 제공하고, ○○○○과 △△△△ 명의의 계산서 발급 및 매출처별계산서합계표 기재·제출을 일임하였음을 인정하고 있는바, 피고인은 ○○○○, △△△△의 사업 현황, 거래 내역 등을 잘 알 수 있는 지위에 있었다. ② 피고인은 검찰 조사에서 “피고인 1 또는 공소외 1로부터 ○○○○과 △△△△에 대한 세무신고를 부탁받고, 피고인 1이나 공소외 1, 공소외 5라는 사람으로부터 관련서류를 받아 세무사에게 계산서를 전달하였다.”는 취지로 진술 하면서도, 자신이 위 업무를 처리한 세무사를 직접 정하였고, 그 비용도 자신이 공소외 1로부터 받아 세무사 통장으로 송금하였다고 진술하였다(2018고합119 사건의 증거기록 2권 105면). 피고인이 세무사를 정하고, 비용처리도 해 준 것 역시 공모관계를 인정할 수 있는 정황이다. 3) 피고인 및 피고인 1에 대한 각 범칙혐의자심문조서의 증거능력 가) 원심의 판단 피고인은 원심에서도 피고인에 대한 각 범칙혐의자심문조서에 대하여 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였다. 이에 대하여 원심은, 국세청 소속 세무공무원이 작성한 피고인에 대한 각…