서울고등법원 2018노365

1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1과 피고인 주식회사 엠피그룹(이하 ‘엠피그룹’이라고 한다) － 부당지원행위로 인한 독점규제및공정거래에관한법률위반의 점에 관한 사실오인 내지 법리오해 1) 적용법규와 관련한 법리오해 가) 이 부분 공소사실은 근본적으로 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라고 한다) 제23조 제1항 제7호 나목 소정의 끼워넣기 규정에 해당되는 것으로 의율되어 있음에도 원심이 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법’이라고 한다) 제23조 제1항 제7호 및 현행 공정거래법 제23조 제1항 제7호 가목으로 의율하여 유죄를 인정한 것은 부당하다. 나) 공정거래법 제71조 제1항은 "제66조 및 제67조의 죄는 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있다."고 규정하고, 같은 조 제2항은 "공정거래위원회는 제66조 및 제67조의 죄 중 그 위반의 정도가 객관적으로 명백하고 중대하여 경쟁질서를 현저히 저해한다고 인정하는 경우에 검찰총장에게 고발하여야 한다."고 정하고 있다. 엠피그룹과 주식회사 씨케이푸드(이하 ‘씨케이푸드’라고 한다) 내지 주식회사 장안유업(이하 ‘장안유업’이라고 한다) 사이의 거래행위는 관련시장에 별다른 영향을 주지 아니한 단순한 행정법규 위반행위에 불과함에도 형사처벌을 하는 것은 공정거래법 제71조 제2항의 취지에 위배된다. 2) 공소사실의 불특정 및 불고불리의 원칙 위배 피고인들의 방어권 보장 및 심판대상의 확정, 기판력의 범위 확정 등을 위해 공소사실이 특정되어야 할 것임에도 피고인 1과 엠피그룹에 대한 이 부분 공소사실은 공정거래법 제23조 제1항 제7호 나목의 사실관계를 공정거래법 제23조 제1항 제7호 가목 위반죄로 포섭하는 등 공소사실이 구체적으로 특정되지 않았다. 3) 공정거래법 제23조 제1항 제7호 소정의 규모성 지원행위에 관한 법리오해 피고인 1이 피고인 엠피그룹을 통하여 2005. 11.경부터 2016. 10.경까지 씨케이푸드 내지 장안유업과 이 부분 공소사실 기재와 같이 거래를 하였다고 하더라도 상품·용역을 현저한 규모로 거래함으로 인하여 위 회사들에게 과다한 경제상 이익을 제공하여 위 회사들을 부당하게 지원한 것으로 볼 수 없음에도 이와 달리 판단한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 나. 피고인 1 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)[이하 ‘특정경제범죄법위반(횡령)’이라고 한다]의 점과 관련한 사실오인 가) 공소외 5에 대한 가공급여 지급으로 인한 업무상횡령의 점 피고인은 딸 공소외 6으로부터 비자 발급을 위하여 필요하니 공소외 5를 엠피그룹의 정직원으로 등재하여 달라는 부탁을 받고 이를 공소외 7 상무에게 지시한 사실은 있으나, 피고인은 엠피그룹으로부터 공소외 5에게 급여 명목의 금원이 지급될 것이라는 사정을 알지 못하였으므로, 피고인에게는 업무상횡령의 고의가 없었다. 나) 공소외 8에 대한 가공급여 및 차량리스료 지급으로 인한 업무상횡령의 점 비록 피고인이 주식회사 굿타임(이하 ‘굿타임’이라고 한다)의 설립과 그 대표이사를 공소외 3으로 선임하는 데 관여한 것은 사실이나, 공소외 3에게 책임경영을 맡긴 이후로는 일절 관여하지 않았으므로, 굿타임의 자금에 대하여 보관자의 지위에 있지 않았고, 공소외 8에 대한 급여 등 지급 결정에 관여하지 않았다. 2) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)[이하 ‘특정경제범죄법위반(배임)’이라고 한다]의 점과 관련한 사실오인 피고인 운영의 관리매장들은 엠피그룹의 직영점이 부족한 상황에서 직영점이 담당하고 있던 업무들, 즉 신규직원·가맹점주·가맹점 직원들에 대한 교육, 가맹점의 신규 오픈, 승계, 유사시에 파견할 여유 인력을 보유하면서 필요불가결한 직원이 아닌 직원들에 대한 인건비 등의 부담, 신제품에 대한 고객 반응조사 등 플래그샵(flag shop) 역할 등을 수행하면서 일반 가맹점들과 달리 큰 비용을 부담하였고, 그 과정에서 여러 손실을 보게 되었다. 그에 따라 엠피그룹은 관리매장의 이러한 손실을 보상하는 차원에서 로열티, 파견 직원들의 급여 중 4대 보험료, 상여금, 퇴직급여충당금을 청구하지 아니한 것이고, 로열티 및 4대 보험료 등의 미청구는 합리적인 사유가 있는 다른 가맹점들에 대해서도 마찬가지로 이루어진 것이다. 따라서 피고인이 엠피그룹의 업무총괄자로서의 임무에 위배하여 피고인 운영의 관리매장과 관련한 로열티, 파견 직원들의 급여 중 4대 보험료 등의 지급을 면제함으로써 2,167,620,056원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 엠피그룹에 동액 상당의 재산상 손해를 입게 한 사실이 없다. 3) 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 3년, 집행유예 4년)은 너무 무거워서 부당하다. 다. 피고인 엠피그룹 1) 공정거래법 제70조의 적용과 관련한 사실오인 내지 법리오해 공정거래법 제70조에 따라 법인에게 형벌을 부과하기 위해서는 행위자가 위반행위를 하였다는 것만으로는 충분하지 않고, 법인 자신에게 독자적인 책임이 있을 것이 요구된다. 따라서 피고인이 피고인 1의 공정거래법 위반행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 게을리한 경우에 한하여 피고인을 처벌할 수 있다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고인 1의 공정거래법 위반행위를 방지하기 위하여 피고인이 상당한 주의와 감독을 게을리하였는지 여부를 제대로 심리하지 아니한 채 피고인에 대하여 공정거래법 제70조를 적용하여 유죄를 인정하였는바, 이러한 원심 판단에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(벌금 1억 원)은 너무 무거워서 부당하다. 라. 검사 1) 피고인 1, 엠피그룹의 2015. 2. 14. 이후 지원행위의 공정거래법 제23조 제1항 제7호 나목 위반의 점과 관련한 사실오인 내지 법리오해 피고인 엠피그룹은 매일유업 주식회사(이하 ‘매일유업’이라고 한다)와 직접 치즈를 거래하면 상당히 유리함에도 불구하고 거래상 실질적인 역할이 없는 씨케이푸드, 장안유업을 매개로 거래하여 이들을 부당지원한 것이 명백하다. 그럼에도 원심은, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 엠피그룹이 씨케이푸드 및 장안유업에 대한 각 지원행위 당시 씨케이푸드 및 장안유업을 거치지 않고 매일유업 등과 직접 피자치즈 등을 거래하면 상당히 유리한 상황에 있었다는 사실을 인정하기 부족하고, 피자치즈 공급 거래상 피고인 2의 실질적 역할이 없었다고 보기도 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판시하였다. 이러한 원심 판단에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 2) 허위 유통이윤 지급으로 인한 피고인 1, 피고인 2의 각 특정경제범죄법위반(횡령)의 점과 관련한 사실오인 내지 법리오해 엠피그룹의 회장인 피고인 1이 동생인 피고인 2에게 자금을 마련해주기 위하여 엠피그룹과 매일유업 사이에 또는 엠피그룹과 굿타임 사이에 거래단계상 전혀 필요가 없었던 씨케이푸드, 장안유업을 추가시켜 중간 유통이윤 상당의 법인자금을 유출시킨 것은 피고인 1, 피고인 2가 공모하여 엠피그룹의 법인자금을 횡령한 것으로 보아야 함에도 이와 달리 판단한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 3) 피고인 1의 공소외 3, 공소외 4에 대한 가공급여 지급 관련 각 특정경제범죄법위반(횡령)의 점과 관련한 사실오인 내지 법리오해 피고인 1은 자신이 실질적으로 지배하고 있는 주식회사 고전(이하 ‘고전’이라고 한다)과 굿타임의 법인자금을 빼내기 위하여 공소외 3과 공소외 4에 대한 급여 지급이라는 외관을 갖추고 정당한 이유 없이 법인자금을 유출하였다. 피고인 1의 지시에 의하여 공소외 3과 공소외 4의 가공급여가 지급되는 순간 횡령 범행은 기수에 이르는 것으로, 그 후 횡령에 의하여 취득한 위 급여 상당의 금액들이 공범 중 누구에게 얼마씩 귀속되는지 여부는 피고인 1의 범죄 성립 여부 및 범위와 무관하다. 그럼에도 불구하고 단독범으로 기소된 피고인은 원칙적으로 자신이 수령한 금원에 해당하는 부분에 한하여 형사책임을 진다는 전제에서 피고인 1이 수령한 돈의 원천 및 그 액수를 특정하여 인정할 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 4) 피고인 1의 광고비 횡령으로 인한 특정경제범죄법위반(횡령)의 점과 관련한 사실오인 내지 법리오해 엠피그룹과 가맹점주들 사이에 체결된 가맹점계약서에 의하면 명확히 브랜드 이미지 및 상품광고에 소요되는 광고비를 분담하기 위하여 광고분담금을 지급하는 것으로 규정되어 있고, 가맹점주들 역시 위와 같은 취지로 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 광고분담금은 브랜드 이미지와 상품광고라는 특정 목적과 용도를 정하여 엠피그룹에 위탁한 금전에 해당한다. 엠피그룹에서 광고분담금을 브랜드 이미지 및 상품광고가 아닌 다른 용도에 사용한 것은 횡령죄에 해당함에도 이와 달리 판단한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 5) 피고인 1의 차명관리가맹점 권리금 지급으로 인한 특정경제범죄법위반(배임)의 점과 관련한 사실오인 내지 법리오해 가맹점을 직영점으로 전환할 경우 권리금을 지급할만한 경우인지, 지급한다면 얼마로 산정할지에 대하여 객관적이고 충분한 분석이 뒤따라야 함에도 피고인 1이 운영하던 차명관리가맹점들은 위 피고인의 소유라는 이유만으로 아무런 분석과 근거 없이 막대한 권리금을 산정하여 이익을 귀속시켰으므로, 배임의 고의, 그 행위, 그에 따른 결과가 모두 인정됨에도 이와 달리 판단한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 6) 피고인 1의 신주인수권 매도로 인한 특정경제범죄법위반(배임)의 점과 관련한 사실오인 내지 법리오해 피고인 1의 지시에 따른 굿타임의 이 사건 신주인수권 매각으로 인하여 굿타임에 손해가 발생하였음은 충분히 입증되었다고 할 것임에도 검사가 제출한 증거만으로는 피고인의 지시에 따른 굿타임의 이 사건 신주인수권 매각으로 인하여 위 회사에 손해가 발생하였다는 점을 인정하기에 부족하다고 본 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 7) 피고인 1, 엠피그룹의 사업활동방해로 인한 공정거래법위반의 점 및 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4의 각 업무방해의 점과 관련한 사실오인 내지 법리오해 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4는 (상호명 1 생략)의 사업 초기 식자재 조달을 방해함으로써 (상호명 1 생략)의 사업활동을 방해하려고 한 점, (상호명 1 생략)의 대표인 공소외 1에 대한 명백한 허위 고소를 통해 심리적으로 압박하면서 (상호명 1 생략)의 사업활동을 중단하라는 강한 경고를 보낸 점, 위 피고인들의 보복 의도가 명백히 드러나는 카카오톡 대화내용, 수익성과 상징성이 없는 지역에서 (상호명 1 생략) 매장 인근에 이례적으로 (상호명 2 생략) 직영점을 출점하고, 새로 출점한 직영점에서 파격적 할인행사를 진행한 점 등을 종합할 때, 피고인들은 정상적인 경영판단이 아니라 공소외 1을 비롯해 (상호명 2 생략)을 탈퇴한 가맹점주들에게 보복하기 위하여 직영점을 출점한 것이 명백하여 공정거래법상 사업활동방해 및 형법상 업무방해에 해당된다고 할 것임에도 이와 달리 판단한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 8) 피고인 1의 공소외 9에 대한 가공급여 지급, 공소외 5에 대한 가공급여 지급, 공소외 8에 대한 가공급여 등 지급으로 인한 각 특정경제범죄법위반(횡령)의 점 및 공소외 10에 대한 급여 지급 관련 특정경제범죄법위반(배임)의 점과 관련한 사실오인 내지 법리오해 검사는 피고인 1이 단일한 범의 하에 가공급여 지급 등의 방법으로 회사자금을 빼내어 엠피그룹을 포함한 피해회사들에 손해를 끼치는 범행을 반복하였다는 점에서 피해회사별로 피해액을 합산하여 각 특정경제범죄법위반(횡령), 특정경제범죄법위반(배임)으로 기소하였다. 원심은 공소가 제기된 범죄사실 중 일부를 무죄로 판단하면서 유죄가 선고된 피해회사별 합산 피해액이 5억 원 이상에 해당하지 않는다는 이유로 이유무죄를 선고하였는바, 일부 무죄판결이 선고된 부분이 시정되게 되면 이 부분 이유무죄가 선고된 부분도 시정되어야 한다. 9) 양형부당 원심이 피고인 1, 엠피그룹에 대하여 선고한 위 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판단 가. 직권판단 1) 피고인 1, 엠피그룹 및 검사의 위 피고인들과 피고인 2에 대한 각 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에서 아래와 같이 수차례에 걸쳐 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 각 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었다. 따라서 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 엠피그룹에 대한 부분은 그대로 유지할 수 없게 되었다. 가) 검사는 2018. 7. 4. 피고인 1에 대한 공소사실 1의 나항 (1) 엠피그룹 법인자금 횡령의 점 중 (가), (나) 부분 및 피고인 2에 대한 공소사실을 주위적 공소사실로 하되, 기존 공소사실 1의 나항 (1) 엠피그룹 법인자금 횡령의 점 중 ‘피고인은 다음과 같은 다양한 방법으로 피해자 엠피그룹을 위하여 업무상 보관 중이던 회사자금 합계 5,903,487,023원을 횡령하였다.’ 부분을 삭제하고, 피고인 1에 대한 공소사실 1의 나항 (1)의 (다) 공소외 9에 대한 가공급여 지급 및 (라) 공소외 5에 대한 가공급여 지급 부분은 각 형법상 업무상횡령죄(형법 제356조, 제355조 제1항)로 변경하며, 예비적으로 죄명에 특정경제범죄법위반(배임), 적용법조에 특정경제범죄법 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항, 제30조를 각 추가하고, 별지 ‘예비적으로 추가되거나 변경된 공소사실’의 1항 및 2항 기재와 같은 피고인 1과 피고인 2에 대한 공소사실을 예비적 공소사실로 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였다. 또한 검사는 피고인 1에 대한 공소사실 1의 나항 (2) 고전 법인자금 횡령의 점 중 (라) 공소외 3에 대한 가공급여 지급 부분을 별지 ‘예비적으로 추가되거나 변경된 공소사실’의 3항 기재와 같이, 위 공소사실 1의 나항 (3) 굿타임 법인자금 횡령의 점 중 (가) 공소외 4에 대한 가공급여 지급 부분을 별지 ‘예비적으로 추가되거나 변경된 공소사실’의 4항 기재와 같이 각 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였다. 나) 검사는 2018. 11. 16. 피고인 1에 대한 공소사실 1의 나항 (4) 가맹점주들에 대한 광고비 횡령의 점을 주위적 공소사실로 하고, 예비적으로 죄명에 업무상배임, 적용법조에 형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항을 추가하고, 별지 ‘예비적으로 추가되거나 변경된 공소사실’의 5항 기재와 같이 예비적 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였다. 다) 검사는 2019. 3. 22. 피고인 1에 대한 공소사실 1의 가항 (1) 부당한 자산·상품 등 지원 및 씨케이푸드 거래단계 추가를 통한 부당지원 부분 중 제4단락 제2행 ‘2017. 3.경까지’ 부분을 ‘2016. 4.경까지’로 변경하고, 제4행 ‘137회’ 부분을 ‘124회’로 변경하며, 제5행 ‘102,682,642,456원’ 부분을 ‘102,129,337,860원’으로 변경하고, 제6행 ‘4,803,217,213원’ 부분을 ‘4,771,357,497원’으로 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였다. 또한 검사는 피고인 1에 대한 공소사실 1의 나항 (1) 엠피그룹 법인자금 횡령의 점 부분 중 2행 ‘5,903,487,023원’ 부분을 ‘5,871,627,307원’으로 변경하고, (1) 엠피그룹 법인자금 횡령의 점 중 (가) 씨케이푸드에 대한 허위 유통이윤 지급의 점 부분 제3단락 제3행 ‘2017. 3.경까지 137회’ 부분을 ‘2016. 4.경까지 124회’로 변경하며, 제5행 ‘4,803,217,213원’ 부분을 ‘4,771,357,497원’으로 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였다. 또한 검사는 피고인 2에 대한 공소사실 3항 제4행 ‘5,710,772,163원’ 부분을 ‘5,678,912,447원’으로 변경하고, 공소사실 3의 가항 제3단락 제4행 ‘2017. 3.경까지 137회’ 부분을 ‘2016. 4.경까지 124회’로 변경하며, 제5행 ‘4,803,217,213원’ 부분을 ‘4,771,357,497원’으로 변경하며, 기존 범죄일람표 1을 별지 범죄일람표 1 - (1)로 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였다. 그리고 검사는 2018. 7.…