대전고등법원 2019노463, 2019전노46(병합)

1. 이 법원의 심판범위(공소장변경허가결정의 취소) 검사는 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 범위 내에서 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있고, 공소사실의 동일성은 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이며, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도3656 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9593 판결 등 참조). 그리고 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 등의 사유로 공소장변경허가결정에 위법사유가 있는 경우에는 공소장변경허가를 한 법원이 스스로 이를 취소할 수 있다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2001도116 판결 등 참조). 검사는 당심에 이르러, 이 사건 공소사실 제2항[「피고인은 2017.경부터 2018. 11.경 사이 일자불상경 (주소 1 생략)에 있는 피고인의 주거에서 작은 방에 잠들어 있는 피해자(당시 18~20세)를 강제로 추행하기로 마음먹고 피해자에게 다가가 손으로 피해자의 가슴을 만지고, 피해자의 음부를 문지르며, 손가락을 피해자의 음부에 수회 넣었다 뺐다.」, 원심에서 공소기각 판결을 받은 부분이다] 부분 중 ① 「2017.경부터 2018. 11.경 사이 일자불상경, 경기도 (주소 1 생략)에 있는 피고인의 주거에서」부분을 「2018. 2. 구정 연휴기간(2018. 2. 15. 목요일 ~ 2018. 2. 18. 일요일)에 경기도 (주소 2 생략) 소재 할머니 집 작은방에서」로 고치는 내용의 2020. 2. 26.자 공소장변경허가신청을 하였고, ② 2020. 4. 29. 위 ①과 같이 변경된 「2018. 2. 구정 연휴기간(2018. 2. 15. 목요일 ~ 2018. 2. 18. 일요일)에 경기도 (주소 2 생략) 소재 할머니 집 작은방에서」부분을 「2018. 2. 구정 연휴 기간 무렵 경기도 (주소 2 생략) 소재 할머니 집 작은방에서」로 다시 고치는 내용의 공소장변경허가신청을 하였으며, 이 법원은 2020. 3. 18. 당심 제3회 공판기일 및 2020. 4. 29. 당심 제5회 공판기일에서 이를 각 허가하는 결정을 하였다. 그러나 검사가 공소장변경허가신청을 한 위 각 공소사실은 기존의 이 사건 공소사실 해당 부분과 양립 가능한 별개의 범행 장소가 추가된 것으로서 그 기본적 사실관계가 동일하지 아니하므로, 위와 같은 내용의 공소장변경은 허용될 수 없다. 이에 이 법원은 제3회 및 제5회 공판기일에서 검사의 위 각 공소장변경허가신청을 허가한 결정을 취소하고 이를 불허하기로 한다. 따라서 이 법원의 심판대상은 원심과 동일하게 기존의 이 사건 공소사실 제2항이 된다. 2. 항소이유의 요지 가. 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라고만 한다) 1) 사실오인 내지 법리오해 ① 2018. 11.경 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간)의 점과 관련하여, 피고인의 성기를 피해자의 음부에 비빈 사실은 있으나 피해자를 간음하지 않았고, ② 2019. 1. 19.경 유사강간의 점과 관련하여, 피고인은 피해자에게 피고인의 성기를 빨게 한 사실이 없으며, ③ 2019. 2.경 및 2019. 2. 20.경의 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간)의 점과 관련하여, 피고인은 피해자의 음부를 빨거나 간음한 사실이 없고, ④ 2019. 3.경 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)의 점과 관련하여, 피고인은 피해자를 강제로 추행한 사실이 없으며, ⑤ 2019. 3. 말경 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)의 점과 관련하여, 피고인은 피해자를 칼로 찌를 듯이 겁을 주거나 간음한 사실이 없고, ⑥ 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점과 관련하여, 피고인이 피해자를 촬영한 사실은 있으나 훈계와 교육을 위한 목적이었다. 2) 심신상실 내지 심신미약 피고인은 이 사건 당시에 심신상실 내지 심신미약 상태에 있었다. 3) 양형부당 원심의 형(징역 13년 등)은 너무 무거워 부당하다. 나. 검사 1) 피고사건 부분 가) 사실오인(원심판결 중 무죄 부분에 관하여) 피해자의 진술, 이 사건의 신고 경위, 이 사건 이후의 정황증거 등을 종합하면 피고인이 이 사건 공소사실 제1항 기재와 같이 피해자를 추행한 것을 인정할 수 있으므로, 피해자의 진술이 세부적으로 차이가 있다는 이유로 피해자 진술의 신빙성을 배척하고, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단에는 사실오인의 위법이 있다. 나) 법리오해 및 심리미진(원심판결 중 공소기각 부분에 관하여) 이 부분은 일상에서 수차례 반복된 범행이고, 피해자의 진술에 의하더라도 일시를 구체적으로 특정하는데 어려움이 있는 성폭력 범죄의 특성에 따라 부득이 최소한으로 인정되는 1회에 대해 기소한 것인 점, 피고인이 이 사건 공소사실 제2항 기재와 같이 피해자를 수회에 걸쳐 준유사강간하였다는 것이 실체적 진실인 점 등을 종합하면, 범행시기 특정에 관하여 검사에게 석명을 명하거나 직권으로 피해자 등에 대한 증인신문을 통해 최소한으로 인정되는 1회를 특정하지 않고, 단지 구체적 일자가 특정되지 않았다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 공소기각을 선고한 원심의 판단에는 심리미진으로 인한 법리오해의 위법이 있다. 다) 양형부당 원심의 취업제한명령 5년 등은 너무 가벼워 부당하다. 2) 부착명령청구사건 부분 원심이 부착명령청구를 기각한 것은 부당하다. 3. 피고사건 부분에 관한 판단 가. 피고인의 항소이유에 대한 판단 1) 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 가) 원심의 판단 피고인은 원심에서도 이 부분 주장과 동일한 취지의 주장을 하였다. 이에 대하여 원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정(원심판결문 제10 내지 13쪽)을 자세히 설시하여, 피고인의 주장을 배척하고 피고인이 피해자를 원심 판시와 같이 추행, 강간 및 유사강간한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다. 나) 당심의 판단 원심이 설시한 사정들에 더하여, 원심과 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 주장하는 것과 같은 사실오인의 위법이 없다. (1) 피해자가 자신의 모친(피고인의 배우자)인 공소외 1에게 피해사실을 말하고 난 다음 다시 “피해사실이 거짓말이었다.”라고 말하게 된 경위와 관련하여, 피고인은 2019. 4. 19.경 피해자와 사이에 ‘엄마에게 사실대로 말하기’란 내용이 포함된 합의를 하였고 이에 따라 피해자가 공소외 1에게 사실대로 말한 것이라고 주장하나, 아래와 같은 피해자의 일관된 진술에 비추어 볼 때 피해자는 공소외 1에게 사실대로 피해사실을 말한 다음 피고인의 회유 또는 강요로 공소외 1에게 “거짓말이었다.”라고 말한 것으로 보인다. (가) 피해자는, ① 당심 법정에서 “위 일시경 피고인과 합의를 한 것은 사실이나 피고인이 주장하는 내용으로 합의를 한 것은 아니고, 피고인이 엄마에게 거짓말이었다고 말하라고 했다.”(피해자에 대한 당심 증인신문 녹취서 제20쪽)라고 진술하고, ② 수사기관에서도 “피해사실에 대하여 알고 있는 사람이 있나요”라는 질문에 “엄마에게 최근에 말을 하였으나 아버지가 아니라고 말을 하라고 강요하셔서 어쩔 수 없이 엄마에게 제가 거짓말한 거라고 다시 말했어요.”(증거기록 제18쪽), “엄마에게 평소 아빠가 저의 위치를 추적하고 집착하니까 제가 화가 나서 성폭행을 당했다고 거짓말을 한 것이라고 거짓말을 시켰습니다. 집안이 난리난다, 다시는 성관계를 요구하지 않겠다, 죽이 되든 밥이 되든 혼자 버티다가 알아서 하겠다고 말을 해서 제가 엄마에게 거짓말을 했다고 거짓말을 했습니다.”(증거기록 제54쪽)라고 진술하는 등 공소외 1에게 “피해사실이 거짓말이었다.”라고 말한 것이 거짓말이라는 취지로 일관되게 진술하였다. (나) 피고인과 피해자 사이의 대화 녹취[증거기록 제97쪽, 녹음파일 CD, 파일명: (파일명 생략)]에서도 피해자는 피고인에게 “다신 부탁 안한다고 하셨잖아요. 그래서 내가 엄마한테도 얘기했잖아요. 다 거짓말이었다고. 지금 엄마가 저를 보려고도 안해요.”(00:41:48 전후)라고 말하고 있다. (2) 피해자 진술의 신빙성과 관련하여, 피고인은 피고인과 피해자가 주고받은 문자메시지가 성폭행을 당한 피해자와 가해자인 피고인 사이의 태도는 아닌 것으로 보인다고 주장하나, 아래와 같은 피해자의 진술, 문자메시지 내용 등에 비추어 볼 때 피고인의 친딸로서 가족관계에 있던 피해자가 ‘일반적 피해자’, 즉 ‘마땅히 그러한 반응을 보여야만 하는 피해자’로 보이지 않는다는 이유만으로 피해자 진술의 신빙성을 배척할 수 없다. (가) 피해자는 원심 법정에서 ① “그런 게 있었어요. 제가 성추행을 당하고 성폭행을 당했지만 친아빠였잖아요. 그래서 내가 잘못 기억을 하고 있는 것인가. 이게 있을 수 없는 일이잖아요. 그래서 저는 내가 잘못 생각하고 있는 것이고, 내가 잘못 된 거라는 생각을 많이 했어요. 제가 피해자인 것은 맞는데, 제 기억이 잘못 되었다고 생각하고 있었어요. 내가 꿈을 꾼 건가 이런 생각도 했었고….”(공판기록 제150쪽), ② “왜냐하면 아빠는 평소와 같았어요. 늘. 그럴 때만 정신병자처럼 행동했지, 평소에 엄마와 가족들이랑 있을 때는 세상 떳떳한 아빠인 척 했거든요. 그래서 ‘내가 꿈을 꿨구나. 내가 잘못 생각하고 있는 건가’ 그 생각을 많이 했었습니다.”(공판기록 제151쪽), ③ “다른 친구들이 있잖아요. 걔네가 부모님한테 보내는 문자 같은 것을 보면 너무 단란한 가정 같고 그런 게 부러웠고, 제가 잘하면 아빠가 나를 안 만지지 않을까 그런 생각도 있었어요. 다시 평범한 가족처럼 돌아갈 수 있을까 하는 생각을 했어요.”(공판기록 제152쪽), ④ “답장을 안 하면 전화가 오고, 읽씹을 해도 전화가 오고, 찾아오고, 위치추적도 깔려 있거든요. 제가 있는 어디든 다 찾아올 수 있어요. 그리고 문자에 제가 좀 싸가지 없게 보내거나 해도 아빠는 증거가 남을만한 건 문자로 잘 안 하세요. 직접 만나서 얘기하거나 하시지 문자를 그렇게 보낸 건 그 생각이 계속 있었어요. 다시 평범한 부녀지간으로 돌아갈 수 있을까 그런 생각을 늘 해서 주변에도 말을 안 한 거고….”(공판기록 제156쪽)라고 진술하였다. 또한 당심 법정에서는, 피해자가 2019. 2. 20.경 피고인에게 보낸 “아닙니다. 아빠 제가 더 죄송할 따름이에요. 운전 조심히 가세요. 그렇지만 정말 아빠가 싫고 벌레같이 생각한 적 없습니다. 앞으로도 없을 거구요 그런 부분은 아예 생각도 걱정도 하지 마세요. ○○ 조심히 올라가세요.”라는 내용의 문자메시지에 대하여, “잘 가라고 말을 안 하면 안 가고 주변에 있을 것 같고 다시 찾아올 것 같아서입니다.”, “다시 찾아오지 말라는 부탁을 했습니다. 저 말이 저한테는 부탁을 하는 것입니다.”(피해자에 대한 당심 증인신문 녹취서 제17쪽)라고 진술하였다. 이러한 피해자와 피고인의 관계에 비추어 볼 때 피해자가 피고인에게 다소 애교 섞인 표현 또는 피고인을 걱정하는 내용의 문자메시지를 보낸 경위에 대한 위와 같은 피해자의 진술은 충분히 납득할만하다. (나) 피해자는 자신의 사생활 등에 대하여 ① “2017년 초순경부터 2018. 11.경까지 피해자가 거의 매일 새벽까지 술에 만취하고 여러 남자들과 성관계를 하는 것에 대해 피고인이 늘 걱정하고 제발 집에 좀 일찍 들어가라고 늘 걱정하였던 것은 맞지요?” 라는 질문에 “예, 맞아요.”(공판기록 제151쪽)라고 대답하고, ② “피해자가 거의 매일 새벽까지 술에 만취해서 길거리에서 자기도 하고 집에 못 들어오기도 한 것은 맞지요?”라는 질문에 “예.”(공판기록 제151쪽)라고 대답하기도 하는 등 불리한 신문사항에 대하여도 솔직하게 진술하였다. (다) 피해자는 수사기관에서 “피고인이 ‘아빠도 10년 동안 혼자 어떻게든 살아보려고 정신과도 다녀보고 용하다는 점쟁이도 만나봤다. 하지만, 점쟁이 열 명이면 열 명이 다 내가 너랑 성관계를 해야 살 수 있다고 얘기를 하더라. 너도 그래야 오래 살 수 있다고 한다. 열 명을 만났는데 열 명이 다 똑같은 얘기를 한다’라고 말했다.“(증거기록 제318쪽)라고 진술하였고, 원심 법정에서 “그 점쟁이 얘기를 많이 했어요. ○○에 살 때도 했고, △△에 이사 와서도 했어요. 제가 이번 년도 1월에 △△에 왔습니다.”(공판기록 제160쪽)라고 진술하였는데, 이는 피고인이 2017. 5. 13. 피해자에게 보낸 “어느 용한 무당이 그러는데 ㅡ 2세대 전 전생에 끔찍이 사랑했던 연인이었단다~ 죽어서도 함께 하자고 맹세하자던 사랑이여서~~ 목숨바쳐 사랑했던 연인이어서.. 못 다한 그리움 때문에 … 평생 말 안하고 혼자만 알고 있으려 했는데, 어쩌다 아까 말이 나온 김에 용기내서 말하는 거다.”라는 내용의 문자메시지 내역(증거기록 제622쪽)과 상당 부분 일치한다. 한편, 피해자는 피고인의 위와 같은 문자메시지에 대하여 “제발 혼자만 알고 있으려 했으면 그냥 혼자만 알고 있어요.”, “진짜 아빠 이런 얘기들 용한 무당이 어쩌고 다른 사람들은 다들 아무도 모르게 그렇게 한다, 이런 소리들 저한테는 그냥 다 개소리로 들리거든요.”(증거기록 제622쪽) 등의 답장을 보낸바, 피고인은 2017. 5.경에도 피해자에게 성적인 관계를 종용하였던 것으로 보인다. (3) 원심 판시 범죄사실 제2항 기재 2019. 1. 19.경 유사강간의 점과 관련하여, 피고인은 ‘피고인이 2019. 1. 19. 22:22경 ○○○ IC를 통과한 점(증제9호증의1), 2019. 1. 19. 18:56경 노브랜드 △△□□□에서 구입한 생필품을 20:05경에 환불한 피고인의 우리은행 체크카드 사용내역(증제9호증의2), 피고인과 피해자의 카카오톡 메시지내역(증제9호증의3) 등에 비추어 볼 때, 피해자는 2019. 1. 19.부터 2019. 1. 20.까지 △△에 있는 피해자의 자취방에 있었다’는 취지로 주장한다. 그러나 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 당심에 이르러 새롭게 주장하는 위 내용만으로는 ‘2019. 1. 19. △△에서 ○○로 올라와 친구들과 술을 마시던 중 약을 준다는 피고인에게 불려가 피고인의 포터차량에 탑승하여 원심 판시 범죄사실 제2항과 같은 범행을 당하였다’는 취지의 피해자 진술이 객관적 정황과 어긋난다고 볼 수 없다. (가) 피해자가 수사기관에서부터 당심 법정에 이르기까지 ‘2019. 1. 19.경 △△에서 ○○로 내려갔다’, ‘친구들과 ○○ 집 근처에서 술을 먹고 있는데 아빠가 약을 갖다 준다고 오셨다’는 취지로 일관되게 진술하고 있고, 피고인과 피해자의 2019. 1. 19.경 문자메시지 내역에 의하더라도 피해자는 피고인과 함께 있었던 것으로 보이지 않는다. (나) 2019. 1. 20. 11:06경의 “저 어제 4시간 자고 공소외 2 5시간 자고 와서 밥 먹고 술 마시고 그냥 껴안고 바로 잤어유.”라는 내용의 카카오톡 메시지에 대하여, 피해자는 ‘당시 모텔에 있었으므로 위와 같은 메시지를 보냈다’고 진술하는바(피해자에 대한 당심 증인신문 녹취서 제16쪽) 피해자의 진술은 충분히 납득할만하고 단순히 문자메시지의 내용 중 “와서”라는 부분만으로 피해자가 △△에 있었다고 볼 수 없다. (다) 피고인의 우리은행 체크카드 사용내역(증제9호증의2)에는 2019. 1. 19. 22:21:00경 하이패스 결제 내역, 휴게소로 추정되는 (지역명 생략)에서의 결제 내역 등이 포함되어 있는바, 위 체크카드는 피고인이 사용하였던 것으로 보인다. 따라서 피고인의 주장처럼 2019. 1. 19. 20:05경 노브랜드 △△□□□에서 환불한 체크카드 사용 내역만으로 피해자가 그 시점에 △△에서 남자친구와 있었을 것이라고 추단되지 않는다. (4) 원심 판시 범죄사실 제4항 기재 2019. 2. 20.경 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간)의 점과 관련하여, 피고인은 ‘피고인의 자살시도 때문에 출동했던 경찰이 2019. 2. 20. 23:35경에 돌아갔고(증거기록 제88쪽), 피고인은 2019. 2. …