대전고등법원 2019노185

1. 이 법원의 심판 범위 원심은 피고인 1의 원심 판시 사기죄 및 피고인 2, 피고인 3의 각 사기방조죄를 유죄로 인정하고, 이와 상상적 경합 관계에 있는 피고인 1의 국민건강보험법위반의 점 및 피고인 2, 피고인 3의 국민건강보험법위반방조의 점에 대하여는 이유부분에서 각 ‘범죄로 되지 아니하는 때’에 해당하여 형사소송법 제325조 전단무죄로 판단하였다. 그런데 피고인들만 항소한 이 사건에서 위 이유무죄 부분은 유죄 부분과 함께 이 법원에 이심되기는 하나, 위 이유무죄 부분은 이미 피고들과 검사 사이의 공격·방어의 대상에서 벗어나 사실상 심판대상에서 이탈되었다고 할 것이므로, 원심판결의 이유무죄 부분은 원심판결의 결론에 따르기로 한다. 2. 항소이유의 요지 가. 피고인 1[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 대한 사실오인 내지 법리오해] 피고인 1은 피해자 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5(이하 위 피해자들을 지칭할 때에는 ‘피해자 공소외 3 등’이라고만 한다)에게 이 사건 상가 (호수 1 생략)을 임대하는 과정에서, 피해자 공소외 4에게 이 사건 상가 (호수 2 생략) ☆☆약국의 운영을 종료하게 할 수 없는 사정을 이야기하는 등 이 사건 상가 (호수 1 생략)의 약국 독점영업이 반드시 보장된다는 약속을 한 적이 없고, 당시 독점영업과 관련된 상황을 모두 설명해 주고 만약 독점영업이 불가능하게 될 경우 이러한 사정변경에 따라 피해자 공소외 3 등에 대한 손해를 최소화하기 위한 노력도 하였으므로, 피고인 1에게 편취의 범의가 존재하지 아니한다. 또한 피해자 공소외 3 등은 이 사건 상가 (호수 1 생략) 계약 체결 당시 예상했던 것보다 더 많은 수익을 얻었으므로, 피고인이 피해자 공소외 3 등에게 손해를 입혔다고 볼 수도 없다. 설령 그렇지 않다고 하더라도 이 사건 상가 (호수 1 생략) 임대와 관련된 계약서 등 관련서류의 문언을 고려할 때, 피고인이 피해자 공소외 3 등으로부터 받은 돈 중 보증금 3억 원에 대하여는 피고인의 기망과 손해 사이에 인과관계가 있다고 할 수 없으므로 피고인이 편취한 금액은 권리금 3억 원에 한정된다고 할 것이어서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라고만 한다)위반(사기)죄가 성립할 수 없다. 그럼에도 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 위법이 있다. 나. 피고인들 1) 피고인 1의 의료법위반의 점 및 피고인 2, 피고인 3의 각 의료법위반방조의 점에 대하여 가) 사실오인 ◇◇◇의원, ◎◎◎치과의원, ◁◁치과의원, ▷▷의원(이하 ‘이 사건 각 의료기관’이라고만 한다)은 모두 사단법인 □□□협회(이하 ‘공소외 2 협회’라고만 한다)가 운영한 것이지 피고인 1이 개인으로서 이 사건 각 의료기관을 운영한 적이 없다. 또한 피고인 1이 공소외 2 협회를 실질적으로 운영하였다고 볼 수 없다. 그러므로 피고인 3, 공소외 6의 의료법위반 방조행위 역시 성립하지 않는다. 나) 법리오해 △△△치과병원은 의료법인 ○○의료재단(이하 ‘공소외 1 의료재단’이라고만 한다)이 운영하는 병원이므로, 피고인 1이 위 △△△치과병원을 운영한 의료인에 해당하지 아니한다. 피고인 1은 공소외 2 협회의 이사로 재직한 것이기 때문에 개인에 불과한 피고인 1이 이 사건 각 의료기관을 중복 운영하였다고 할 수 없다. 2) 피고인 1의 사기의 점 및 피고인 2, 피고인 3의 각 사기방조의 점에 대하여 설령 피고인 1이 이 사건 각 의료기관을 중복 운영하였다고 하더라도, 의료인인 피고인 1이 이 사건 병원들을 운영한 이상 요양급여 실시권한이 없다고 할 수 없으므로, 국민건강보험공단에 대한 사기죄가 성립할 수 없다. 3) 양형부당 원심이 피고인들에게 선고한 형(피고인 1: 징역 2년 6월, 피고인 2, 피고인 3: 각 벌금 500만 원)은 너무 무거워 부당하다. 3. 판단 가. 심판대상의 변경 검찰은 당심에 이르러 피고인 1에 대한 이 사건 기존 공소사실 중 의료법위반의 점, 사기의 점 및 피고인 2, 피고인 3에 대한 이 사건 기존 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서, 아래와 같은 공소사실을 예비적으로 추가하고, 피고인 1에 대하여 ‘형법 제347조 제1항, 의료법 제87조 제1항 제2호, 제33조 제2항, 제8항 본문, 형법 제37조, 제38조’를, 피고인 2, 피고인 3에 대하여 ‘형법 제347조 제1항, 의료법 제87조 제1항 제2호, 제33조 제2항, 제8항 본문, 형법 제32조 제1항, 제37조, 제38조’를 각 예비적 적용법조로 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 추가되었다(다만, 아래에서 보는 바와 같이 주위적 공소사실인 이 사건 기존 공소사실을 유죄로 인정하는 이상 추가된 예비적 공소사실에 대하여는 따로 판단하지는 않으며, 직권파기 사유로 삼지 않는다) [추가된 예비적 공소사실] 1. 피고인 1 나. 의료법위반 의료인 등이 아니면 의료기관을 개설할 수 없으며, 치과의사는 치과병원 또는 치과의원만을 개설할 수 있다. 또한 의료인은 어떠한 명목으로도 둘 이상의 의료기관을 운영할 수 없다. 피고인은 2012. 12. 27.경부터 의료법인 ○○의료재단(이하 ‘공소외 1 의료재단’이라 한다)의 대표자로서 당진시 (주소 1 생략)에 있는 ♤♤♤타워 (층수 1 생략)에서 ‘△△△치과병원’을 개설하여 그때부터 위 병원을 운영한 치과의사이다. 피고인은 사단법인 □□□ 협회(이하 ‘공소외 2 협회’라 한다) 명의를 이용하여 또 다른 의료기관을 운영하기로 마음먹고, 2013. 9. 6.경 이 사건 상가 5층에서 공소외 2 협회 명의로 ‘◇◇◇의원(구 ▽▽▽의원)’을 개설하여 그때부터 2016. 4. 28.까지 운영한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(1) 순번 1, 4 기재와 같이 치과의사는 개설할 수 없는 일반 의원을 개설하여 의료인의 자격 없는 자로서 의료기관을 개설하였고, 별지 범죄일람표(1) 순번 2, 3 기재와 같이 위 ‘△△△치과병원’을 포함하여 총 3개의 의료기관을 순차로 중복 운영하여 동시에 둘 이상의 의료기관을 운영하였다. 다. 사기 국민건강보험법(제42조 제1항)에 따르면 의료법에 따라 개설된 의료기관 등 그 법률에 정하여진 요양기관이 아니면 국민건강보험법상 요양급여비용을 청구할 수 없다. 피고인은 위 제1의 나.항 범죄일람표(1) 순번 1, 4 기재와 같이 의료법을 위반하여 개설된 각 의원을 운영하면서, 2015. 1. 27.경부터 2016. 5. 4.경까지 15회에 걸쳐 ‘▷▷의원’이 의료법상 적법하게 개설된 의료기관인 것처럼 그와 같은 사실을 모르는 건강보험심사평가원에 요양급여비용명세서를 제출하여 심사를 의뢰하고, 그 심사결과를 통보받아 이를 진실로 믿은 피해자 국민건강보험공단으로부터 합계 73,632,200원을 요양급여비용으로 교부받은 것을 비롯하여 2014. 4. 9.경부터 2016. 6. 30.경까지 범죄일람표(2) 순번 1, 2 기재와 같이 ‘▷▷의원’, ‘◇◇◇의원’ 2개의 의료기관 명의로 요양급여비용을 청구하여 피해자 국민건강보험공단으로부터 합계 154,686,900원의 요양급여비용을 교부받았다. 2. 피고인 2, 피고인 3 가. 의료법위반방조 피고인 1이 위 제1의 나.항과 같이 치과의사는 개설할 수 없는 일반의원을 개설하여 의료인의 자격 없는 자로서 의료기관을 개설하였고, 총 3개의 의료기관을 순차로 중복 운영하는 동시에 둘 이상의 의료기관을 운영함에 있어 피고인 2는 공소외 2 협회의 대표자가 되거나 병원의 직원들을 관리하고, 병원 공사대금 일부를 투자하고, 피고인 3은 자금 입금 및 지출 등 회계업무를 함으로써 피고인 1의 위 의료법위반 행위를 용이하게 하였다. 이로써 피고인들은 위 제1의 나.항과 같은 피고인 1의 각 의료법위반 행위를 방조하였다. 나. 사기방조 피고인 1이 위 제1의 다.항과 같이 피해자 국민건강보험공단으로부터 요양급여비용 명목으로 교부받음에 있어 피고인 2는 공소외 2 협회의 대표자가 되거나 병원의 직원들을 관리하고, 병원 공사대금 일부를 투자하고, 피고인 3은 자금의 입금 및 출금 등 회계업무를 처리하는 방법으로 피고인 1의 범행을 용이하게 하였다. 이로써 피고인들을 위 제1의 다.항과 같은 피고인 1의 각 사기 행위를 용이하게 하였다. 나. 피고인 1의 특정경제범죄법위반(사기)의 점에 대한 사실오인 내지 법리오해 주장에 관하여 1) 원심의 판단 피고인 1은 원심에서도 동일한 취지의 주장을 하였는바 원심은, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사실과 그로부터 추론할 수 있는 사정들(원심판결문 제8 내지 13쪽)을 자세하게 설시한 뒤 이를 종합하여 보면, 피고인 1이 이 사건 상가 (호수 1 생략)의 약국 독점영업권이 확보될 가능성이 없음을 잘 알면서도 그러한 가능성이 상당한 것처럼 기망하였다고 인정할 수 있고, 편취의 범의 역시 인정된다고 판단하였다. 2) 당심의 판단 원심이 적절하게 설시한 사실 및 사정들에 원심과 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정들을 더하여 보면, 원심의 그러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 1이 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인 1의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 가) 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 1이 2013. 6. 13.경 피해자 공소외 3 등과 임대차계약을 체결하면서 작성한 이 사건 상가 (호수 1 생략)에 대한 임대차계약서, 부동산 명도의 화해에 관한 각서, 권리금약정서 등(이하 ‘기존 임대차 계약서 등’이라고만 한다) 처분문서의 문언과 그 취지, ② 피해자 공소외 3 등과 이 사건 임대차계약을 중개하였던 공소외 7 등은 ‘피고인 1이 피해자 공소외 3 등에게 이 사건 상가 (호수 2 생략) ☆☆약국과 소송중이고 이 사건 상가 (호수 1 생략)의 약국 독점영업권을 확보해 줄 수 있다는 이야기를 하여 이를 믿고 이 사건 임대차 계약을 체결하게 되었다’고 일관되게 진술하고 있고, 공소외 8 역시 수사기관에서 ‘피고인 1로부터 이 사건 상가 분양계약서에 (호수 1 생략)에 약국 독점영업권이 부여되어 있으며, 이를 토대로 이 사건 상가 (호수 3 생략) ♡♡♡약국과 소송 중이라는 이야기를 들었다’고 진술하여 피해자 공소외 3 등의 진술과 부합하는 진술을 한 점 , ③ 이 사건 상가 (호수 1 생략)에서 약국을 운영하던 공소외 9 역시 ☆☆약국과 ♡♡♡약국이 영업 중이었기 때문에 공소외 9 운영 약국의 영업이 부진하여 약국 영업을 중단한 것으로 보이는 점 , ④ 피고인 1은 이 사건 임대차계약 체결 전 공소외 10 등 두 명에게 임대하기 위해 가계약을 체결하였으나, (호수 1 생략)의 약국 독점영업권에 대하여 문제가 있어 본 계약 체결에는 실패하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피해자 공소외 3 등이 피고인 1로부터 이 사건 상가 (호수 1 생략)을 임차하면서 약국 독점영업권이 확보될 것이라는 점이 임대차계약의 체결과 권리금, 보증금 및 차임의 규모 등에 관한 판단의 기초가 되었다고 봄이 상당하다. 나) 피고인 1은 피해자 공소외 3 등에게 이 사건 상가 (호수 2 생략) ☆☆약국의 영업을 종료시킬 수 없다는 사정을 설명하였다고 주장한다. 그러나 피고인 1이 제출한 녹취록(증 제1호증의1) 내용만으로 피고인 1이 피해자 공소외 3 등에게 위와 같은 사정을 설명한 것이라고 보기 어렵고, 오히려 ① 피고인 1은 이 사건 임대차계약 체결 이전에 공소외 11((호수 2 생략) ☆☆약국)으로부터 1억 원을 지급받는 대가로 공소외 11의 약국영업에 이의하지 않기로 하는 유상합의를 하고 같은 내용으로 조정이 성립(이하 ‘이 사건 유상합의’라고만 한다)되었음에도 그와 같은 사실을 피해자 공소외 3 등에게 알린 사실은 전혀 없고, 피고인 1 측 중개인이었던 공소외 8 역시 수사기관에서 이 사건 유상합의에 대하여 전혀 모르고 있었다고 진술한 점 (공소외 8이 수사기관에 제출한 ‘피고인 1이 피해자 공소외 4에게 이 사건 유상합의 사실을 이야기하였다’는 취지의 사실확인서는 이후 공소외 8의 수사기관에서의 진술, 이 사건 유상합의에 대하여는 피해자 공소외 4에게 이야기한 적이 없다는 피고인 1의 수사기관에서의 진술 등과 배치되고, 사실확인서 작성 경위 등에 비추어 그대로 믿기 어렵다), ② 피고인 1은 이 사건 유상합의에 따라 사실상 효용이 없어진 위 가처분 결정문 등 소송서류를 피해자 공소외 3 등에게 제공하였던 것으로 보이는 점, ③ 피고인 1은 기존 임대차 계약서 등에 기재된 기일까지 다른 2개 약국(☆☆약국, ♡♡♡약국)의 영업을 종료시키지 못해 이 사건 상가 (호수 1 생략)의 약국 독점영업권을 확보하지 못하자, 2014. 7. 16. 피해자 공소외 3 등과 이 사건 상가 (호수 1 생략)에 관한 임대차계약서 및 화해각서(이하 ‘새로운 임대차 계약서 등’이라고만 한다)를 작성하였는데, 위 화해각서 제7항에 ‘계약기간 중 이 사건 상가에 입점 영업 중인 (호수 3 생략) ♡♡♡약국과 (호수 2 생략) ☆☆약국의 영업정지 등 독점권소송권리가 확정될 경우 권리금과 월임대료는 최종 합의하기로 한다’는 내용이 포함되어 있는 등, 피해자 공소외 3 등이 공소외 11로부터 이 사건 유상합의에 관한 이야기를 들을 때까지 이를 묵비하고 ☆☆약국에 대하여 독점영업권을 주장할 수 있는 것처럼 행세하여 왔던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인 1이 이 사건 임대차 계약 체결 전에 이미 ☆☆약국에게 영업을 할 수 있도록 하는 이 사건 유상합의를 하였다는 사실을 묵비하고, 이 사건 상가 (호수 1 생략)에 약국 독점영업권이 확보될 수 있는 것처럼 기망하였다고 할 것이다(앞서 본 바와 같이 피해자 공소외 3 등은 피고인 1로부터 공소외 11이 운영하는 ☆☆약국의 영업이 종료될 것이라는 사정을 듣고 이 사건 임대차계약을 체결한 것이므로, 이 사건 유상합의의 내용 중 이 사건 상가 (호수 1 생략)의 약국 독점영업권을 확인한다는 내용이 포함되어있다고 하더라도 피해자 공소외 3 등에 대한 기망행위 성립에 방해가 되지 못한다). 다) 피고인 1은, 기망행위가 존재한다고 하더라도 이 사건 임대차계약의 보증금과 월세는 과다하다고 볼 수 없으므로, 보증금 3억 원은 피고인 1의 기망과 인과관계가 있는 손해에 해당하지 않는다는 취지로 주장한다. 그러나 ① 피해자 공소외 3 등이 피고인 1이나 중개인 공소외 8로부터 이 사건 상가 (호수 1 생략)이 약국 독점영업권이 있고 약국을 독점으로 영업할 경우 1일 처방전 처리건수가 600건 정도에 이른다는 설명을 듣고서 이 사건 임대차계약을 체결한 것인 점, ② 실제로 2017년경 이 사건 상가 (호수 1 생략)(2017. 1.경 약사 공소외 12가 위 (호수 1 생략)의 소유자인 피고인 3으로부터 임차하여 ‘●●●약국’이라는 상호로 영업하고 있다)의 1일 처방전 처리건수는 위 600건의 1/3 내지 1/4 정도에 해당하는 150건 내지 200건 내외인 것으로 보이는 점, ③ 피고인 1의 처인 피고인 3은 근저당권의 실행으로 인한 경매를 통해 이 사건 상가 (호수 1 생략)을 경매받은 후, 2017. 1. 24.경 임대보증금 1억 5,000만 원, 월 임대료 600만 원에 임대를 한 것으로 보이는 점(이에 대하여 피고인 1은 피고인 3이 자신의 재산으로 경매를 받은 것일 뿐, 피고인 1 자신은 이에 대하여 알지 못하였다고 주장하나, 피고인 1은 수사기관에서 일관되게 재산 관리는 아내인 피고인 3이 관리하고 있다고 진술한 점 에 비추어 피고인 1의 주장을 그대로 믿기 어렵다) 등에 비추어 보면, 피해자 공소외 3 등이 ☆☆약국, ♡♡♡약국의 영업이 계속 될 경우에는 이 사건 임대차계약을 체결하였을 것이라고 보이지 않으므로, 보증금 3억 원 역시 피고인 1의 기망행위와 인과관계가 있는 손해라고 할 것이다. 다. 피고인들의 주장에 관하여 1) 피고인 1의 의료법위반의 점 및 피고인 2, 피고인 3의 각 의료법위반방조의 점에 대한 주장에 관하여 가) 사실오인 주장에 관한 판단 (1) 원심의 판단 피고인들은 원심에서도 동일한 취지의 주장을 하였고 원심은, 원심이 적법하게 채택·조사한 그 판시와 같은 사정들(원심판결문 제15 내지 19쪽)을 종합하여 …