대전고등법원 2019노40

1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 내지 법리오해 1) 피고인 1 피고인은 피고인 2가 개인후원한도인 500만 원을 넘는 2,000만 원을 교부한 것을 확인한 후 즉시 공소외 1에게 반환을 지시하여 실제로 위 금원을 반환하였다. 기부 받은 금전 그 자체를 반환하여야 하는 것도 아니다. 정치자금법 제10조 제3항, 제18조의 내용과 입법취지에 비추어 볼 때, 후원회지정권자인 피고인이 후원회 회계책임자를 거치지 않고 직접 불법후원금을 반환하는 것도 얼마든지 허용되므로, 피고인이 정치자금법 제18조에서 정한 기간인 30일 내에 피고인 2로부터 받은 2,000만 원을 모두 반환한 이상 정치자금법위반죄가 성립하지 않을 뿐만 아니라 피고인에게 정치자금 부정수수의 고의도 없었다. 2) 검사 가) 피고인 1의 수뢰후부정처사 및 피고인 2의 뇌물공여 피고인 2는 수사기관부터 원심 법정에 이르기까지 피고인 1에게 2,000만 원을 돌려받은 후 이를 다시 교부하였다는 취지로 구체적으로 일관되게 진술하고 있고, 그 내용이 피고인 2의 휴대폰 통화내역, 문자메시지 등 객관적인 증거와도 부합하여 피고인 2의 진술은 신빙성이 있음에도 원심이 피고인 2의 진술이 신빙성이 없다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 것은 사실을 오인한 위법이 있다. 나) 피고인 1의 직권남용권리행사방해 ○○시장은 ○○시체육회 회장을 당연직으로 겸직하게 되어 있고, ○○시체육회는 ○○시로부터 재정지원과 이에 대한 감독을 받는 등 ○○시장의 업무와 ○○시체육회장의 업무는 불가분적으로 결합되어 있는 점에 비추어 볼 때 ○○시체육회 회장의 직원 채용 관련 권한은 ○○시장의 일반적 권한에 속한다고 봄이 타당하다. 피고인 2, 공소외 2, 공소외 3 등 관련자들의 진술에 의하면 피고인이 ○○시 체육교육과장인 공소외 4를 통하여 공소외 3, 피고인 2에게 공소외 5를 ○○시체육회의 직원으로 채용하도록 지시한 사실이 충분히 인정된다. 그럼에도 불구하고 피고인이 ○○시체육회 회장으로서 가지는 직원채용과 관련된 권한이 ○○시장의 일반적 권한에 속하지 않는다거나 피고인이 부당한 채용지시를 한 사실이 입증되지 않았다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 나. 양형부당 1) 검사 : 피고인들에 대한 원심의 형(피고인 1 : 벌금 800만 원, 피고인 2 : 벌금 300만 원)은 너무 가볍다. 2) 피고인 2 : 원심의 형은 너무 무겁다. 2. 판단 가. 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단 1) 피고인 1의 정치자금법위반의 점에 대한 판단 가) 원심의 판단 원심은, ① 정치자금법 제18조 전문이 그 반환의 주체를 ‘후원회의 회계책임자’로 명시하고 있는 점, ② 정치자금법 제10조 제3항이 후원인으로부터 직접 후원금을 기부 받은 후원회지정권자가 적법한 후원금에 한하여 후원회의 회계책임자에게 전달하도록 한정하고 있지 않은 점, ③ 정치자금법은 정치자금의 수입과 지출내역을 공개하여 투명성을 확보하며 정치자금과 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여함을 목적으로 하고 있으며(정치자금법 제1조), 정치자금은 국민의 의혹을 사는 일이 없도록 공명정대하게 운용되어야 하고, 그 회계는 공개되어야 하는 점(정치자금법 제2조 제2항), ④ 후원회지정권자가 후원인으로부터 직접 기부 받은 후원금은 후원회가 정치자금법이 정한 방법과 절차에 따라 직접 모금한 후원금에 비하여 불법이나 부정이 개입할 여지가 큰 점 등에 비추어 보면, 후원회지정권자가 후원인으로부터 직접 한도 초과의 후원금을 기부 받은 경우에도 정치자금법 제10조 제3항에 따라 기부 받은 후원금과 기부자의 인적사항을 자신이 지정한 후원회의 회계책임자에게 전달하여야만 한다고 보아 피고인이 피고인 2로부터 받은 2,000만 원을 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실할 때까지 후원회의 회계책임자에게 전달하지 않았으므로 정치자금법 제45조 제1항을 위반하였다고 판단하였다. 나) 당심의 판단 (1) 정치자금법은 정치자금의 종류를 열거하면서 그 제공 절차·방법을 엄격히 정하고 있으므로, 특정 정치인에게 정치자금을 기부하려고 하는 경우, 원칙적으로 후원회에 후원금을 내는 방법만 가능하며, 후원회를 매개로 하지 않고 정치인에게 직접 정치자금을 제공할 수는 없다. 역사적·경험적으로 정치자금과 관련한 부정은 주로 특정 정치인 등에게 정치자금을 기부하는 과정에서 발생하였으므로, 정치자금법은 그러한 부정을 방지하기 위하여 후원회와 후원금 제도를 두고 이에 대한 엄격한 법적 규제를 가하고 있다. 또한 후원회가 후원금을 받아 이를 지정권자에게 기부할 때도 일정한 규제를 따라야 하고, 후원회는 모금한 후원금을 후원회지정권자에게 기부할 목적으로 설립·운영되는 단체이므로, 후원금을 모금하면 직접 소요된 경비를 공제하고 지체 없이 후원회지정권자에게 기부하여야 한다(헌법재판소 2017. 8. 31. 선고 2016헌바45 전원재판부 결정 참조). 이와 같은 정치자금법의 취지는, 기부금이 궁극적으로는 후원회지정권자에게 귀속한다고 하더라도, 그 기부방식에 있어서는 후원회라는 법률상 고도로 정형화된 단체를 매개로 하여 최종 귀속자인 후원회지정권자와 직접 기부 받는 자를 분리함으로써 후원회지정권자에 대한 직접적인 기부를 전면적으로 금지하고자 하는 데에 있는 것이다. 다만, 정치자금법은 원칙적으로 정치인이 후원회를 거치지 않고 직접 기부금을 받지 못하도록 하면서도 제10조 제3항에서 해당 후원회지정권자가 기부 받은 날부터 30일(기부 받은 날부터 30일이 경과하기 전에 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실하는 경우에는 그 자격을 상실한 날) 이내에 기부 받은 후원금과 기부자의 인적사항을 자신이 지정한 후원회의 회계책임자에게 전달한 경우에는 해당 후원회가 기부 받은 것으로 의제하도록 하여 후원회지정권자가 직접 기부금을 받을 수 있는 유일한 예외를 규정하고 있을 뿐만 아니라 그 후원회지정권자가 기부 받은 금원에 대한 적법한 처리방법까지 규정하고 있다. 불법적인 자금이라 하더라도 후원회의 회계책임자를 통하여 그 내역을 공개함으로써 투명성을 확보하고자 하는 것이 정치자금법의 입법 취지이므로 후원회지정권자는 정치자금법 제10조 제3항에 따라서만 직접 기부 받은 후원금을 처리하여야 하는 것이다. 후원회지정권자가 기부 받은 금원을 정치자금법 제10조 제3항의 규정에 따르지 않고 별도의 방법으로 처리할 수 있도록 한다면 위와 같이 정치자금법이 후원회를 통한 정치자금의 기부만을 허용하고 후원회지정권자에 대한 직접적인 기부를 전면적으로 금지하여 정치자금의 수입과 지출 내역을 공개하여 투명성을 확보하여 정치자금과 관련한 부정을 방지하고자 하는 정치자금법의 입법 취지를 몰각하게 되어 허용될 수 없다. 가사 피고인의 주장과 같이 후원회지정권자가 직접 후원금을 반환하는 것이 허용된다 하더라도 정치자금법 제10조 제3항은 후원회지정권자가 직접 기부 받은 후원금의 유일한 처리절차를 규정하고 있으므로 그 반환의 기간도 제10조 제3항의 기간 내에 하여야 하는 것이고, 피고인의 주장과 같이 정치자금법 제18조에 따라 후원회 회계책임자가 불법 후원금을 반환할 수 있는 기간 즉, 기부 받은 후원금이 이 법 또는 다른 법률에 위반되는 청탁 또는 불법의 후원금이라는 사실을 안 날부터 30일 이내로 볼 수는 없다. 정치자금법 제10조 제3항의 기간이 지난 이후에는 후원회지정권자가 후원금을 적법하게 처리할 수 있는 방법이 없기 때문에 후원회지정권자는 제10조 제3항의 기간 즉 후원회지정권자가 기부 받은 날부터 30일(기부 받은 날부터 30일이 경과하기 전에 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실하는 경우에는 그 자격을 상실한 날)까지 그 후원금을 후원회 회계책임자에게 전달하거나 직접 기부자에게 반환하여야 한다. 위 기간이 경과한 이후에는 후원회지정권자는 자신이 직접 받은 후원금을 적법하게 처리할 수 있는 방법이 없게 되므로 기부금을 정치자금법 제10조 제3항에 따라 처리하거나 반환하지 않고 위 기간이 지난 이후에도 보유하게 된다면 후원회지정권자는 적법하게 후원금을 처리할 수 있는 방법을 상실하게 되므로 정치자금법에 의하지 않고 정치자금을 수수한 것에 해당된다 할 것이다. 피고인은 피고인 2로부터 금원을 수수할 당시 지방자치단체장후보자에 해당하는 후원회지정권자여서 기부금을 수수하는 것 자체가 금지되지 않는다 하더라도 제6회 전국동시지방선거에서 ○○시장으로 당선되면서 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실하였다. 2014. 6. 5. 정치자금법 제19조 제1항에 의하여 ‘○○시장후보자피고인 1후원회’(이하 ‘이 사건 후원회’라 한다)는 해산되었다. 그럼에도 피고인은 이 사건 후원회가 해산될 때까지 피고인 2로부터 받은 위 2,000만 원을 후원회 회계책임자인 공소외 6에게 전달하지 않았으므로 정치자금법 제45조 제1항을 위반하였다 할 것이다(피고인은 개인 후원 한도인 2,000만 원이 넘는 것을 확인한 후 곧바로 공소외 1에게 반환을 지시하며 전달하였다고 주장하고 있다. 그러나 공소외 1은 후원회 회계책임자가 아닌 이 사건 후원회의 업무에 사실상 종사하였던 자일 뿐이어서, 이를 두고 후원회 회계책임자에게 전달하였다고 볼 수는 없다). 나아가 피고인의 주장과 같이 피고인이 직접 반환할 수 있음을 허용하더라도 피고인은 정치자금법 제10조 제3항의 기간인 2014. 6. 5.까지 반환하였어야 함에도 그 기간이 지난 이후인 2014. 6. 15. 공소외 1을 통하여 피고인 2에게 2,000만 원을 반환하였으므로, 피고인이 반환한 사정은 범죄 성립에 아무런 영향을 미치지 못한다 할 것이다. (2) 피고인은 정치자금법을 위반하여 후원금을 기부받는다는 고의가 없었다는 취지로 주장한다. 그러나 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 주거나 받은 자를 처벌하는 정치자금법위반죄의 범의는 정치자금의 기부방법이 법에서 정하고 있는 방법에 해당하지 아니한다는 인식만으로 충분한 것이다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2006도2612 판결 등 참조). 피고인은 2006년, 2010년에 실시된 각 전국동시지방선거에서도 ○○시장 후보자로 출마한 경험이 있어 정치자금법의 내용 및 취지를 충분히 인식하고 있었을 것으로 보일 뿐만 아니라 피고인 2가 전달한 2,000만 원은 개인후원한도를 초과하여 정치자금법에 따라 받을 수 없는 돈이라는 것을 인식하고 있었다. 그럼에도 피고인은 공소외 1에게 위 금원을 직접 반환하도록 지시하였을 뿐 후원회 회계책임자인 공소외 6에게 위 금원을 전달하지 않고, 이 사건 후원회가 해산될 때까지 아무런 조치를 취하지 않았다. 따라서 피고인은 피고인 2가 전달한 2,000만 원이 정치자금법에서 금지하고 있는 기부행위임을 알고 있었고, 이를 정치자금법이 정한 방법에 따라 처리하지 않은 이상 그 범의가 없다고 단정할 수 없다. (3) 위와 같이 피고인에 대하여 정치자금법위반죄가 성립되는 이상 피고인이 기부 받은 후원금 자체를 반환하였는지 아니면 기부 받은 금원이 아닌 다른 금원을 반환하였는지는 범죄 성립에 아무런 문제가 되지 않는다. 다만 정치자금법 제45조 제3항의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은 같은 법 제45조 제1항 및 제2항을 위반한 자에게 제공된 금품 기타 재산상 이익을 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있으므로, 선거인이나 그 가족이 선거운동을 목적으로 제공된 금전 등을 그대로 가지고 있다가 제공자에게 반환한 때에는 제공자로부터 이를 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 하나(대법원 2007. 3. 30. 선고 2006도7241 판결, 대법원 2017. 5. 17. 선고 2016도11941 판결 등 참조) 선거인이나 그 가족이 제공받은 금전을 사용한 후 그와 동일액의 금전을 반환한 경우에는 이를 제공받은 자로부터 그 가액을 추징하여야 한다. 몰수·추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 등은 범죄구성요건사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없는바, 피고인 2는 ‘피고인에게 처음 돈을 주었을 때 A4용지에 돈을 싸서 봉투에 넣고 고무줄로 묶어 작은 종이가방에 넣어 전달하였는데, 공소외 1이 전혀 다른 봉투에 돈을 넣어 돌려주었다’는 취지로 진술하고 있을 뿐만 아니라 그 돈을 사용하지 않고 공소외 1에게 전달하였고, 공소외 1은 선거기간 내내 이를 자신의 책상 서랍에 넣어 둔 채 그 존재를 잊고 있었다는 피고인과 공소외 1의 진술을 그대로 믿기 어려운 이상 피고인이 피고인 2로부터 받은 금원을 그대로 가지고 있다가 피고인 2에게 반환하였다고 볼 수도 없다. 따라서 이를 피고인으로부터 추징하여야 한다. (4) 이 부분 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 원심의 판단은 수긍이 가고 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 2) 피고인 1의 수뢰후부정처사 및 피고인 2의 뇌물공여의 점 가) 금품 수수 여부가 쟁점이 된 사건에서 금품을 제공하였다는 사람의 진술에 대하여 제1심이 증인신문 절차 등을 거친 후에 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 없다고 보아 공소사실을 무죄로 판단한 경우에, 항소심이 제1심 증인 등을 다시 신문하는 등의 추가 증거조사를 거쳐 신빙성을 심사하여 본 결과 제1심이 들고 있는 의심과 일부 어긋날 수 있는 사실의 개연성이 드러남으로써 제1심의 판단에 의문이 생기더라도, 제1심이 제기한 의심이 금품 제공과 양립할 수 없거나 진술의 신빙성 인정에 장애가 되는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 근거에 기초하고 있고 제1심의 증거조사 결과와 항소심의 추가 증거조사 결과에 의하여도 제1심이 일으킨 합리적인 의심을 충분히 해소할 수 있을 정도에까지 이르지 아니한다면, 일부 반대되는 사실에 관한 개연성 또는 의문만으로 진술의 신빙성 및 범죄의 증명이 부족하다는 제1심의 판단에 사실오인의 위법이 있다고 단정하여 공소사실을 유죄로 인정하여서는 아니 된다. 특히 항소심에서도 진술 중의 일부에 대하여 신빙성을 부정함으로써 그에 관한 제1심의 판단을 수긍하는 경우라면, 나머지 진술 부분에 대하여 신빙성을 부정한 제1심의 판단이 위법하다고 인정하기 위해서는 그 부분 진술만은 신뢰할 수 있는 확실한 근거가 제시되는 등의 특별한 사정이 있는지에 관하여 더욱 신중히 판단하여야 한다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도11428 판결 참조). 나) 원심은 그 판시에서 들고 있는 사정들 즉, ① 피고인 2는 2014. 5. 하순경 당시 ○○시장이었던 공소외 7과 피고인 1이 함께 있는 자리에서 피고인 1이 당선되면 ○○시체육회 상임부회장에 임명해달라는 취지로 요구하였다고 진술하였으나, 공소외 7은 원심 법정에서 피고인 2가 ○○시체육회 상임부회장 선임 문제를 언급한 기억이 없다고 진술하였고, 피고인 2도 피고인 1을 처음 만나 2,000만 원을 교부하였을 당시에는 ○○시체육회 상임부회장 선임을 직접적으로 요구하지 않은 것으로 보이는 점, ② 피고인 1은 당선 후인 2014. 6. 15. 공소외 1을 통해 일방적으로 위 금원을 피고인 2에게 반환하였는데, 피고인 2가 이에 항의한 점만으로 몇 시간 만에 이를 다시 수수할만한 특별한 이유가 없는 점, ③ 피고인 1의 처 공소외 8은 2014. 6. 하순경 늦은 밤 공소외 9를 통해 피고인 2의 처인 공소외 10로부터 받은 500만 원을 반환하였는데, 피고인 1이 2,000만 원을 다시 수수하였다면 위 500만 원만 급히 돌려줄 이유가 없는 점, ④ 피고인 1은 ○○시장으로 취임한 직후 피고인 2가 아닌 공소외 11을 ○○시체육회 상임부회장으로 내정하는 방안을 검토하다가 피고인 2로부터 ‘명예회복을 하겠다’는 취지의 문자메시지를 받은 후 피고인 2를 ○○시체육회 상임부회장으로 내정하였는데, 피고인 1의 위 행위는 청탁을 받고 뇌물을 수수한 사람의 행동으로는 이례적인 점, ⑤ 피고인 2의 주장과 달리 피고인 2는 위 500만 원을 돌려받은 이후 공소외 9에게 피고인 1이 자신의 선의를 받아주지 않는 것에 대한 서운함과 비난을 토로하기도 하였는데 그 대화 내용은 ○○시체육회 상임부회장 선임과 관련하여 피고인 1에게 2,000만 원을 다시 교부하였다는 피고인 2의 진술과 배치되는 점, ⑥ 피고인 1이 공여자에게 반환하였더라도 처벌이 되는 경우가 있어 이러한 처벌을 피하기 위해 피고인 2의 불만을 무마시킬 필요가 있었던 것으로 보이는 …