부산고등법원 2020노52

1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1 1) 사실오인 및 법리오해 가) 2018고합292 사건 - 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 거제시 (주소 생략) 외 2필지 2,215㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 매매대금 중 22억 1,100만 원(이하 ‘이 사건 22억 1,100만 원’이라 한다)을 용역대금 형식으로 빼돌려 사용한 사람은 공소외 1(또는 공소외 1 및 피고인 2)이다. 즉 피고인은 공소외 2 측으로부터 이 사건 토지의 매매에 관한 위임을 받은 적도 없고, 공소외 1 측과 공모한 사실도 없다. 그리고 피고인은 2014. 3.경 공소외 1에게 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라고만 한다)를 양도하였는바, 공소외 3 회사로 2015. 8.~9.에 입금된 위 22억 1,100만 원 또한 공소외 1이 사용하였다. 나) 2019고합182 사건 - 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령), 공갈미수 공소외 2는 피고인이 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라고만 한다)로부터 11억 원을 변제받아 사용하는 데에 동의하였다. 따라서 피고인이 위와 같이 11억 원을 변제받아 사용한 것은 횡령이 될 수 없다. 그리고 피고인이 공소외 4 회사로부터 11억 원을 변제받아 사용함에 동의한 공소외 2는 피고인에게 위 11억 원의 반환을 요구할 권리(즉 피고인이 공소외 2에게 위 11억 원을 반환해야 할 채무)가 없으므로, 피고인이 공소외 2에게 공소장 기재 내용증명들을 보낸 것은 공갈에 해당하지 않는다. 다) 2019고합319 사건 - 조세범 처벌법 위반 피고인은 가)항에서 본 바와 같이 이 사건 22억 1,100만 원의 취득·사용에 관여한 사실이 없는바, 위 22억 1,100만 원을 취득·사용하는 과정에서 발생한 공소장 기재 허위세금계산서들의 수취 또한 피고인과 아무런 관련이 없다. 2) 양형부당 원심의 선고형(징역 5년)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 1) 사실오인 - 피고인 피고인 2에 대한 무죄 부분 피고인 1이 이 사건 토지 매매를 협상하기 위하여 피고인을 만났을 때 피고인에게 ‘피고인도 차를 벤츠로 바꿔야 하지 않느냐?’라는 등으로 말한 점, 실제로 피고인이 이 사건 22억 1,100만 원 가운데 1억 9,800만 원을 받아 사용한 점 등을 종합하면, 피고인이 피고인 1, 공소외 1의 배임행위에 적극 가담하였음이 인정된다. 따라서 피고인 또한 피고인 1, 공소외 1과의 공범으로서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄의 죄책을 면할 수 없는바, 피고인에게 무죄를 선고한 원심의 판단에는 사실오인의 잘못이 있다. 2) 양형부당 - 피고인 1에 대하여 원심의 선고형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 직권판단 - 피고인 1 부분에 대하여 피고인 1과 검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 피고인 1의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 부분에 관하여 직권으로 본다. 가. 공소사실 피고인은 2015. 8.경부터 같은 해 9월경까지 피해자 공소외 2로부터 수회에 걸쳐 합계 17억 5,000만 원 상당을 사업자금 명목으로 차용하고, 2015. 10. 말경 거제시 ○○○에 있는 ‘△△△’ 커피숍에서, 피해자에게 위 채무에 대한 담보로 공소외 3 회사의 공소외 4 회사에 대한 22억 원 상당의 대여금 채권을 양도하였음에도 제3채무자인 공소외 4 회사에 채권양도통지를 하지 아니한 채 2016. 4.경 공소외 4 회사에 위 채권 일부인 11억 원의 변제를 요구하여 2016. 5. 19. 공소외 4 회사로부터 공소외 3 회사 명의 계좌로 11억 원을 송금받아 이를 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 피고인이 운영하는 공소외 5 주식회사의 사업자금 등으로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 나. 판단 1) 횡령죄는 타인 소유의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부하는 때에 성립하므로 횡령죄의 객체인 재물은 ‘타인의 소유’이어야 한다. 따라서 양도인이 양수인에 대한 금전채무를 담보할 목적으로 채무자에 대한 금전채권을 양수인에게 양도하였다가 채권양도통지 전에 추심한 금전의 소유권이 양도인과 양수인 중 누구에게 귀속하는지 본다. 가) 채권의 담보 목적으로 재산권을 채권자에게 이전한 경우에 그것이 어떤 형태의 담보계약인지는 개개의 사건마다 구체적으로 당사자의 의사에 의하여 확정하여야 할 문제이나, 다른 특약이 인정되지 아니하는 경우에는 당사자 사이에 정산절차를 요하는 약한 의미의 양도담보로 추정되고(대법원 1999. 12. 10. 선고 99다14433 판결 등 참조), 채권의 담보 목적으로 양도된 재산에 관한 담보권의 실행은 다른 약정이 없는 한 처분정산이나 귀속정산 중 채권자가 선택하는 방법에 의할 수 있는바, 그 재산에 관한 담보권이 귀속정산의 방법으로 실행되어 채권자에게 확정적으로 이전되기 위해서는 채권자가 이를 적정한 가격으로 평가한 후 그 가액으로 피담보채권의 원리금에 충당하고 그 잔액을 반환하거나, 평가액이 피담보채권액에 미달하는 경우에는 채무자에게 그와 같은 내용의 통지를 하는 등 정산절차를 마쳐야 한다(대법원 2001. 8. 24. 선고 2000다15661 판결 등 참조). 대법원은 비록 동산 양도담보 사안이긴 하지만, 채무자가 채무이행을 담보하기 위하여 동산에 관한 양도담보계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 여전히 그 동산을 점유하고 있는 경우라도, 위 양도담보계약의 내용이 차용금의 담보를 위하여 매매의 형식을 빌렸을 뿐이고 그 실질은 차용금의 담보와 담보권실행 시의 정산절차를 그 주된 내용으로 하는 것이라면 별단의 사정이 없는 한 그 소유권은 채무자에게 유보되어 있고 채권자에게는 그 채무불이행 시의 목적물에 대한 담보권 및 환가권만이 귀속된다고 보아야 할 것이어서 채무자는 자기의 물건을 보관하고 있는 셈이 되어 횡령죄의 주체가 될 수 없다고 판단하였다(대법원 1980. 11. 11. 선고 80도2097 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도10971 판결 등 참조). 나) 담보제도의 기본원리는 채무자의 재산권을 담보로 잡음으로써 채무자의 채무이행을 심리적으로 강제하는 한편 채무자의 채무이행이 없을 경우에 담보물을 환가하여 그 대가를 채권자, 즉 담보권자에게 귀속시키거나 담보물 자체를 채권자에게 귀속시키는 것이다. 따라서 채무자의 채무이행이 없기 전에 담보물을 환가하여 그 대가를 담보권자에게 귀속시키거나 담보물 자체가 채권자에게 귀속되는 것은 있을 수 없다. 이러한 원리를 담보 목적의 채권양도에 적용하면, 양수인이 양도인에 대한 금전채권의 담보를 위하여 양도인의 채무자에 대한 채권을 양수하였다 하더라도 담보권이 실행되기 전까지, 즉 양도인의 양수인에 대한 금전채권의 불이행이 있기 전까지는 담보목적물인 위 채권을 환가하여 그 대가를 양수인이 가지거나 위 채권 자체를 양수인이 가질 수는 없게 된다. 그렇다면 담보권이 적법하게 실행되기 전에는 양도인이 채무자로부터 추심한, 담보목적물의 급부인 금전의 소유권 또한 양도인에게 있다고 보아야 한다. 다) 양수인의 양도인에 대한 금전채권의 이행기가 양도인의 제3채무자에 대한 금전채권의 이행기보다 늦은 경우를 상정해 보자. 이 경우 양도인으로 하여금 양도인이 제3채무자로부터 추심한 금전을 양수인에게 전달하게 하는 것은 양도인이 가진 기한의 이익을 침해하는 것이 되어 부당하다. 양도인이 제3채무자로부터 추심한 금전의 소유권은 양도인에게 귀속된다고 보는 것이 간명하고, 양도인은 양수인과의 명시적·묵시적 약정에 따라 다른 담보를 제공하거나 민사상 채무불이행책임을 부담하면 된다. 라) 원심이 인용한 대법원 1999. 4. 15. 선고 97도666 전원합의체 판결은 피고인이 피해자에 대한 금전채무를 변제하기 위하여 자신의 제3채무자에 대한 임차보증금반환채권 일부를 양도하고도 채권양도통지를 하지 않은 채 임차보증금을 반환받아 이를 사용한 사례인바, 채권양도양수의 목적이 피해자가 위 제3채무자로부터 임차보증금을 직접 반환받도록 함에 있다는 점에서(이 경우에는 양도인은 오로지 양수인에게 전달해주기 위하여서만 금전을 수령할 수 있을 뿐이라고 볼 여지가 있다), 양도인이 양수인에 대한 금전채무를 이행하지 않을 경우를 대비하여 양도인이 금전채무를 이행하지 않는 때에만 양수인으로 하여금 양도인으로부터 양수한 금전채권을 행사하려는 목적에서 양도한 경우와 사안을 달리하므로, 위 판결의 법리가 위와 같은 담보 목적 채권양도 사안에 그대로 적용된다고 보기 어렵다. 그뿐 아니라 위 전원합의체 판결에는 채무자는 그의 채권자(채권양도인)에게 변제할 의사로 금전을 교부하였다고 할 것이고, 채권자는 이를 자신이 취득할 의사로 교부받았다고 할 것이므로(채권자가 채권양도의 통지를 하지 아니한 채 이를 수령한 것이 신의에 반한다고 하더라도), 채무자가 채권자에게 채무의 변제로서 교부한 금전의 소유권은 채권자에게 귀속한다는 반대의견이 있었고, 재물의 소유권 귀속은 민사법에 따라야 할 것이고 형사법에서 그 이론을 달리하여서는 아니 된다는 점 등을 근거로 위 반대의견을 지지하는 견해도 늘어나고 있다. 마) 양도인이 양수인에 대한 관계에서 그 채권에 관한 한 아무런 권한도 가지지 아니한다고 하더라도, 채권양도통지가 있기 전 채권양도 사실을 알지 못하는 채무자가 양도인에게 채무를 변제한 경우, 채무자가 양도인에 대하여 한 변제가 유효한 이상 양수인에게 귀속되었던 채권이 소멸하게 됨으로써 양수인은 손해를 입게 된다. 그러나 채권양도 통지 또는 승낙 전 채무자가 채권양도 사실을 알지 못한 채 양도인에게 채무를 변제할 위험은 채권양도계약의 구조적 특성상 충분히 발생가능하고 예측가능한 위험부담이다. 이를 방지하기 위해 양수인은 양도인으로부터 채권양도통지 권한을 위임받아 스스로 채권양도통지를 할 수도 있다. 2) 위와 같은 제반 사정을 종합하면, 양도인이 양수인에 대한 금전채무를 담보할 목적으로 채무자에 대한 금전채권을 양수인에게 양도한 경우에는 채권양도통지가 있기 전에 추심한 금전의 소유권이 양도인에게 있다고 보아야 한다. 3) 이러한 법리를 토대로 이 사건에 관하여 보건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 피해자 공소외 2에게 양도한 공소외 3 회사의 공소외 4 회사에 대한 금전채권은 피고인이 피해자 공소외 2로부터 사업자금 명목으로 차용한 금전의 반환채무에 대한 담보 목적으로 양도된 것인 사실이 인정되는바, 피고인이 공소외 4 회사에 채권양도통지를 하지 아니한 채 공소외 4 회사에 위 채권 일부인 11억 원의 변제를 요구하여 이를 공소외 3 회사 명의의 예금계좌로 변제받았다 하더라도 위 11억 원은 공소외 3 회사의 소유이지 피해자 공소외 2의 소유가 될 수 없으므로, 피고인이 위 피해자의 재물을 횡령하였다고 볼 수 없다. 4) 따라서 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 무죄를 선고하여야 하는바, 위 공소사실을 유죄로 본 원심의 판단에는 담보 목적 채권양도 후 채권양도통지 전에 추심한 금전의 소유권 귀속에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 나아가 원심판결 파기의 범위에 관하여 보건대, 원심은 이 부분 공소사실과 나머지 공소사실을 모두 유죄로 보아 형법 제37조 전단에 따라 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분 전부가 파기될 수밖에 없다. 5) 다만 위와 같은 직권파기사유에 불구하고 나머지 공소사실에 관한 피고인 1의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상에 해당하므로, 항을 바꾸어 아래에서 살펴본다. 3. 피고인 1의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 가. 2018고합292 사건에 대하여 1) 원심의 판단 원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시 사실 및 사정(원심판결문 14쪽 이하)을 종합하면, 피고인이 2014. 3. 이후에도 계속하여 공소외 3 회사를 실제로 운영하였고, 피해자 공소외 2, 공소외 6의 수임자로서 그 임무에 위배하여 공소외 1을 앞세워 이 사건 22억 1,100만 원 상당의 재산상 이익을 얻은 사실이 충분히 인정된다고 판단하였다. 원심이 든 근거 중 주요 부분을 축약하면 아래와 같다. 가) 피고인과 공소외 1의 관계 공소외 1은 2012년 후반 피고인을 알게 되었고, 피고인으로부터 공동주택(아파트) 시행사업을 배우기 위하여 2016년 후반까지 피고인을 회장으로 모시면서 운전기사 겸 비서직을 수행하였다. 나) 아래 사정들을 종합하면, 피고인이 2014. 3. 후에도 공소외 3 회사를 관리 또는 운영하였음이 인정된다. (1) 피고인과 공소외 1 사이에 공소외 3 회사 양도양수에 관하여 작성된 문서가 전혀 없다. 2016. 8. 1.까지 공소외 3 회사의 사내이사로 공소외 7(피고인의 심복이다. 대표이사를 겸하였다)과 공소외 8(피고인의 아들이다)이 등기되어 있었다. (2) 공소외 1이 2015. 10. 28. 명함제작업체에 제작을 의뢰한 피고인의 명함이나 피고인이 실제 사용한 것으로 보이는 명함에 피고인이 ‘(주)공소외 3 회사, 공소외 9 주식회사, □□호텔·스포츠클럽’의 회장으로 표시되어 있다. (3) 피고인은 공소외 3 회사의 입출금장부(2016. 1.), 급여대장(2015. 12.분), 일일 출납일보, 목욕탕 설비공사 관련 서류(2016. 6. 15.) 등에 회장으로서 최종 결재를 하였다. (4) 피고인은 2016. 5.경까지 공소외 3 회사의 비용으로 휴대전화를 사용하였고, 공소외 3 회사의 현금카드를 사용하였으며, 공소외 3 회사 명의로 임차한 벤츠 승용차(매월 리스료가 580만 원이 넘는다)를 타고 다녔다. (5) 피고인은 2015. 11.경 공소외 3 회사 명의로 공소외 5 주식회사(◇◇리 ☆☆☆☆ 부지에 신축 중이던 오피스텔의 시행회사이다. 이하 ‘공소외 5 회사’라고만 한다)를 인수하였고, 2016. 4.경 공소외 3 회사 소유 ▽▽▽모텔에 공소외 5 회사를 채무자로 하는 채권최고액 42억 원의 근저당권을 설정하였다. (6) 피고인은 2015. 10. 23. 공소외 3 회사 명의로 공소외 4 회사에 11억 원을 대여하였고, 2016. 5. 19. 공소외 4 회사로부터 위 11억 원을 공소외 3 회사의 예금계좌로 반환받았다. (7) 피고인은 2016. 11. 28. 및 같은 해 12. 12.경 공소외 3 회사의 명의상 대표를 맡고 있던 공소외 10에게 자신이 공소외 3 회사의 실제 사주라고 하면서 법인통장 등을 반환하라는 내용증명을 보냈다. (8) 상당 기간 피고인과 만나거나 함께 일한 공소외 2, 공소외 1, 공소외 11, 공소외 10과 공소외 3 회사와 거래한 사람들(▽▽▽모텔 인테리어공사를 한 공소외 12, ◎◎펜션 토목공사를 한 공소외 13, ▽▽▽모텔 직원이었던 공소외 14와 공소외 15, ▽▽▽모텔 일부 임차인들인 공소외 16과 공소외 17 및 공소외 18, 2016. 11. 10.부터 2017. 3. 6.까지 공소외 3 회사의 대표이사로 등기되어 있었던 공소외 19 등)은 피고인이 공소외 3 회사의 실제 사주라고 진술하고 있다. 다) 피고인이 시공회사인 ◁◁건설과 직접 협상하여 이 사건 토지를 3.3㎡당 1,000만 원 이상으로 팔아주겠다기에 피고인에게 매도권한을 위임하였다는 공소외 2의 진술을 비롯하여 공소외 1, 피고인 2, 공소외 20 등의 진술을 종합하면, 피고인이 공소외 2, 공소외 6으로부터 이 사건 토지의 매도에 관한 권한을 위임받아 직접 또는 공소외 1을 통하여 이 사건 토지의 매매에 관여하였음이 인정된다. 2) 당심의 판단 피고인과 변호인은 항소이유와 같은 주장을 원심에서도 하였고, 원심은 앞에서 본 주요 근거 등을 비롯하여 원심 판시 사실 및 사정을 종합하여 그 주장을 배척하고, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 항소이유로 주장하는 것과 같이 사실을 오인하거나 관련 법리를 오해한 잘못이 없다. 피고인의 주장은 이유 없다. 이 법원이 덧붙이는 근거는 아래와 같다. 가) 피고인이 공소외 1이 자신을 무고하였다는 증거로 드는 2017. 3. 6.자 녹취록(2018고합292 사건의 증거목록 순번 35) 관련하여 (1) 위 녹취록은, 공소외 1이 피고인 2를 만나 피고인을 고소하는 데에 필요한 사실확인서를 적어달라고 부탁하면서 나눈 대화…