부산고등법원 2021노83, 2021전노4(병합)

1. 이 법원의 심판범위 원심은 배상신청인들의 배상명령신청을 각하하였는데, 배상신청인들은 배상신청을 각하한 재판에 대하여 불복을 신청할 수 없으므로(소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제4항), 배상신청인들의 배상신청사건은 그 즉시 확정되었다. 따라서 원심판결 중 배상신청사건 부분은 이 법원의 심판범위에서 제외된다. 2. 항소이유의 요지 가. 사실오인 1) 마약류관리에관한법률위반(향정) 부분 피해자 공소외 1 관련 이 부분 공소사실에는 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라고 한다)가 해당 범행일자에 피해자와 만나지 않은 관계로 졸피뎀 성분의 수면제를 제공하지 않은 경우도 포함되어 있다. 피고인이 피해자에게 졸피뎀 성분의 수면제를 제공한 적이 있는 경우에도, 이는 피해자가 우울증 등 스트레스가 있다고 하면서 피고인에게 졸피뎀 성분의 수면제를 요구하여 피고인이 이를 제공한 것이었을 뿐 피해자 몰래 졸피뎀 성분의 수면제를 음료수에 타서 마시게 한 것은 아니다. 피해자 공소외 2, 공소외 3이 우울증 등 스트레스가 있다고 하면서 피고인에게 졸피뎀 성분의 수면제를 요구하여, 피고인이 이를 제공한 것이었을 뿐 피해자들 몰래 졸피뎀 성분의 수면제를 음료수에 타서 마시게 한 사실은 없다. 2) 강간치상 부분 피해자 공소외 1 관련 이 부분 공소사실에는 피고인이 해당 범행일자에 피해자와 만나지 않은 관계로 성관계를 하지 않은 경우도 포함되어 있다. 피고인이 피해자와 성관계를 한 경우에도, 이는 합의 하에 한 것에 불과하다. 피고인과 피해자 공소외 2, 공소외 3 사이의 성관계는 합의 하에 이루어진 것이다. 나. 양형부당 원심 선고형(징역 18년 등)이 너무 무거워 부당하다. 3. 피고사건에 관한 직권 판단(공소장변경) 항소이유를 판단하기 전에 직권으로 판단한다. 가. 1) 당심에 이르러 검사는 제7회 공판기일에서 공소사실 제1의 가항 중 "피고인은 2018. 10. 22. 22:10경"을 "피고인은 2018. 10. 15. 22:10경"으로, 별지 범죄일람표 1 연번 1 기재 일시 "2018. 10. 22. 22:10경부터 2018. 10. 23. 07:30경 사이"를 "2018. 10. 15. 22:10경부터 2018. 10. 16. 07:30경 사이"로, 연번 2 기재 일시 "2018. 11. 초 23:00경부터 그다음 날 08:00경 사이"를 "2018. 10. 29. 23:00경부터 2018. 10. 30. 08:00경 사이"로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원은 이를 허가하였다. 2) 이에 대하여 피고인의 변호인은, 위와 같은 내용의 공소장변경을 허가하는 것은 공소사실의 동일성을 벗어난 것이므로 위법하다고 주장한다. 그러나 검사의 위와 같은 공소장변경은 피고인의 범죄행위를 특정하면서 그 일시만을 달리 기재한 것에 불과하고, 그 공소장변경 전후의 공소사실 내용에 의하더라도, 피고인의 범행 장소와 방법이 같으며, 아래 4.의 가. 2) 나) (3) ① ㉰ ㉱항 기재와 같은 이유로 공소장변경 전후의 범행 중 한쪽이 범죄로 성립하는 경우에는 다른 한쪽은 범죄로 성립할 여지가 없는 것으로 두 공소사실은 양립불가능한 관계에 있다 할 것이므로, 공소사실의 동일성을 벗어났다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 검사는 제9회 공판기일에서 공소사실 제1의 가 내지 다항 중 마약류관리에관한법률위반(향정) 부분을 주위적 공소사실로 하면서 아래 내용과 같은 공소사실과 이에 관한 적용법조를 예비적으로 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원은 이를 허가하였다. 1) 공소사실 제1의 가항 중 "이로써 피고인은 마약류취급자가 아님에도 향정신성의약품인 졸피뎀을 사용하고"를 "이로써 피고인은 마약류취급자의 처방을 받아 소지한 향정신성의약품인 졸피뎀을 다른 목적을 위하여 사용하고"로, "마약류취급자가 아님에도 향정신성의약품인 졸피뎀을 사용하였다"를 "향정신성의약품인 졸피뎀을 다른 목적으로 취급하였다"로, 별지 범죄일람표 1 연번 1, 2 기재 범행수법 중 "마약류취급자가 아님에도 향정신성의약품인 졸피뎀을 사용"을 "향정신성의약품인 졸피뎀을 다른 목적으로 취급"으로 각 변경한다. 2) 공소사실 제1의 나항 중 "이로써 피고인은 마약류취급자가 아님에도 향정신성의약품인 졸피뎀을 사용하고"를 "이로써 피고인은 마약류취급자의 처방을 받아 소지한 향정신성의약품인 졸피뎀을 다른 목적을 위하여 사용하고"로, "마약류취급자가 아님에도 향정신성의약품인 졸피뎀을 사용하였다"를 "향정신성의약품인 졸피뎀을 다른 목적으로 취급하였다"로, 별지 범죄일람표 2 연번 1, 10 기재 범행수법 중 "마약류취급자가 아님에도 향정신성의약품인 졸피뎀을 사용"을 "향정신성의약품인 졸피뎀을 다른 목적으로 취급"으로 각 변경한다. 3) 공소사실 제1의 다항 중 "이로써 피고인은 마약류취급자가 아님에도 향정신성의약품인 졸피뎀을 사용하고"를 "이로써 피고인은 마약류취급자의 처방을 받아 소지한 향정신성의약품인 졸피뎀을 다른 목적을 위하여 사용하고"로, "마약류취급자가 아님에도 향정신성의약품인 졸피뎀을 사용하였다"를 "향정신성의약품인 졸피뎀을 다른 목적으로 취급하였다"로, 별지 범죄일람표 3 연번 1, 2 기재 범행수법 중 "마약류취급자가 아님에도 향정신성의약품인 졸피뎀을 사용"을 "향정신성의약품인 졸피뎀을 다른 목적으로 취급"으로 각 변경한다. 4) 예비적으로 추가된 공소사실 제1의 가 내지 다항의 마약류관리에관한법률위반(향정) 부분에 관한 그 적용법조로 "마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제7호, 제5조 제2항을 추가한다. 다. 따라서 위와 같이 허가 부분에 관한 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 아래에서는 이에 관하여 살펴본다(이해의 편의상 당심에서 공소장변경이 이루어진 공소사실 부분도 함께 판단한다). 4. 피고사건에 대한 피고인의 사실오인 주장과 당심에서 변경된 공소사실에 관한 판단 가. 피해자 공소외 2에 대한 마약류관리에관한법률위반(향정) 및 강간치상 범행에 관한 피고인의 사실오인 주장 및 변경된 공소사실에 관한 판단 1) 변경된 공소사실의 요지 피고인은 2018. 4.경 지인의 소개로 피해자 공소외 2(여, 41세)를 알게 되어 종종 연락을 하게 되었고 가끔 만나 술을 마시는 사이로 지내던 중, 피고인의 우울증 치료를 위해 처방·조제 받아 가지고 있던 향정신성의약품인 졸피뎀 성분이 함유된 수면제를 피해자에게 몰래 먹여 정신을 잃게 한 다음 피해자를 강간하기로 마음먹었다. 피고인은 2018. 10. 15. 22:10경 양산시 (주소 1 생략) ‘○○○○’ 주점 부근에 있는 상호불상의 바에서 피해자와 함께 술을 마시던 중 피해자가 화장실에 가기 위하여 자리를 비운 틈을 이용하여 숙취해소제에 미리 준비하여 가지고 있던 졸피뎀 성분이 함유된 수면제 1정을 몰래 집어넣어 그 정을 모르는 피해자로 하여금 이를 마시게 하였다. 그 후 피고인은 그 무렵부터 다음 날 07:30경 사이 양산시 (주소 2 생략) ‘모텔△△△’ 호실 불상의 객실에서 졸피뎀이 들어간 숙취해소제를 마신 피해자가 정신을 잃고 항거불능의 상태에 이르자 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 마약류취급자가 아님에도 향정신성의약품인 졸피뎀을 사용하고(예비적 공소사실: 이로써 피고인은 마약류취급자의 처방을 받아 소지한 향정신성의약품인 졸피뎀을 다른 목적을 위하여 사용하고), 이를 이용하여 피해자의 반항을 억압한 후 강간하여 피해자로 하여금 졸피뎀의 영향으로 의식을 잃는 상해를 입게 하였다. 피고인은 이를 비롯하여 그때부터 2019. 7. 18.까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 3회에 걸쳐 피해자에게 졸피뎀이 함유된 숙취해소제 또는 술을 마시게 하는 방법으로 항거불능 상태의 피해자를 강간하여 피해자로 하여금 의식을 잃는 상해를 입게 하고, 마약류취급자가 아님에도 향정신성의약품인 졸피뎀을 사용하였다(예비적 공소사실: 향정신성의약품인 졸피뎀을 다른 목적으로 취급하였다). 2) 별지 범죄일람표 1 연번 1, 2 관련 변경된 공소사실과 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단 가) 원심의 판단 원심은, 피해자의 진술에 신빙성이 있는 점, 피고인이 검찰에서 변경되기 전의 이 부분 공소사실을 자백한 점, 피해자 모발에 대한 감정결과, 피해자의 사고신고 경위 등을 종합하여 보면 변경되기 전의 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다고 판단하였다. 나) 당심의 판단 (1) 별지 범죄일람표 1 연번 1, 2 관련 변경된 공소사실의 경우, 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 범행일시만 변경된 것이고 마약류관리에관한법률위반(향정) 범행의 적용법조와 행위태양만 예비적으로 추가된 것에 불과하므로 이 부분 기존 공소사실에 관한 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 된다. 따라서 변경된 공소사실과 함께 살펴본다. (2) 마약류관리에관한법률위반(향정) 범행의 주위적 공소사실 부분(직권 판단) 이 부분 주위적 공소사실(별지 범죄일람표 1 연번 1, 2)은 마약류취급자가 아닌 피고인이 마약류 관리에 관한 법률(이하 ‘마약류관리법’이라고 한다) 제2조 제3호 라목에 해당하는 향정신성의약품인 졸피뎀을 사용하는 행위를 하여서는 아니 됨에도 불구하고 이를 사용하였다는 것이다(마약류관리법 제61조 제1항 제5호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 라목). 그런데 마약류관리법은 마약류취급자가 아니면 향정신성의약품을 사용하는 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있다(제4조 제1항 제1호). 한편 마약류관리법은 마약류취급자가 아닌 자도 향정신성의약품을 마약류취급의료업자로부터 투약받아 소지하는 경우에는 마약류를 취급할 수 있고(제4조 제2항 제1호), 다만 마약류관리법에 따라 마약류를 소지하는 자는 다른 목적을 위하여 이를 사용하여서는 아니 된다고 규정하고 있다(제5조 제2항). 위 법리에 비추어 보건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 마약류취급의료업자인 의사로부터 투약받아 졸피뎀을 소지해 오다가 별지 범죄일람표 1 연번 1, 2 기재와 같이 피해자에게 졸피뎀을 사용한 사실을 인정할 수 있다. 그런데 마약류취급자가 아닌 피고인이 투약받아 소지하게 된 향정신성의약품인 졸피뎀을 이 부분 주위적 공소사실 기재와 같이 피해자에게 사용한 행위가 마약류관리법 제5조 제2항에서 금지하고 있는 "다른 목적을 위하여 사용한 행위"에 해당하는지 여부는 별론으로 하고, 검사가 제출한 증거만으로는 마약류취급자가 아닌 피고인이 향정신성의약품인 졸피뎀을 사용할 수 없는 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. (3) 강간치상 범행 공소사실과 마약류관리에관한법률위반(향정) 범행의 예비적 공소사실 및 피고인의 사실오인 주장 부분 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 별지 범죄일람표 1 연번 1, 2 기재 강간치상 범행 공소사실과 별지 범죄일람표 1 연번 1, 2 기재 마약류관리에관한법률위반(향정) 범행의 예비적 공소사실을 충분히 유죄로 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 피해자 진술의 신빙성 ㉮ 피해자는 수사기관과 원심 법정에 이르기까지, 피고인이 2018. 10. 22. 밤부터 그다음 날 아침까지 사이에 마약류관리에관한법률위반(향정) 및 강간치상 범행을 하였고, 2018. 11. 초 밤부터 그다음 날 아침까지 사이에 마약류관리에관한법률위반(향정) 및 강간치상 범행을 하였다는 취지로 진술하였다. ㉯ 그런데 피해자는 당심 법정에서 피해자가 피고인과 주고받은 카카오톡 대화내용 일부를 확인한 후 다음과 같은 요지로 진술하였다. ㉠ 2018. 10. 22. 밤부터 그다음 날 아침까지 사이에 있었다고 한 피고인의 범행은 사실은 2018. 10. 15. 밤부터 그다음 날 아침까지 사이에 있었던 것이고, 2018. 11. 초 밤부터 그다음 날 아침까지 사이에 있었다고 한 피고인의 범행은 사실은 2018. 10. 29. 밤부터 그다음 날 아침까지 사이에 있었던 것이다. ㉡ 2018. 10. 15. 양산시 □□ 근처에서 저녁에 피고인을 만나 보쌈 집에서 식사를 하고 2차로 오뎅 집에서 소주를 마셨다. 3차로 근처에 있는 양주 집에 갔다. 양주 집에서 화장실에 갔다 온 다음 피고인이 준 숙취해소 음료수를 마시고 기억을 잃었고, 그다음 날 깨어났을 때 모텔이었다. ㉢ 2018. 10. 29. 기차를 타고 대구에 가서 저녁에 피고인과 함께 랍스터 집에 갔고, 그다음 맞은편에 있는 육회 집을 갔다. 육회 집에서 화장실에 갔다 왔을 때 음료수인지 모르겠지만 이를 마시고 나서 기억을 잃었다. 그다음 날 깨어났을 때 모텔이었다. ㉣ 한 번도 술을 먹고 나서도 이렇게 필름이 완전히 끊기거나 하지 않았고, 필름이 끊기도록 술을 먹지 않았는데, 그 두 번이 정말 기억이 잘리듯이 아무 기억 없이 잘려버린 것은 처음이기 때문에 기억에 남아 있다. ㉰ 피해자가 수사기관과 원심 법정에서 2018. 10. 22. 저녁부터 그다음 날 아침까지의 행적에 관하여 진술한 내용은 피해자가 당심 법정에서 2018. 10. 15. 저녁부터 그다음 날 아침까지의 행적에 관하여 진술한 내용과 일치한다. 피해자가 수사기관과 원심 법정에서 2018. 11. 초 밤부터 그다음 날 아침까지의 행적에 관하여 진술한 내용은 피해자가 당심 법정에서 2018. 10. 29. 저녁부터 그다음 날 아침까지의 행적에 관하여 진술한 내용과 일치한다. 2018. 10. 15.부터 2018. 11. 초까지 피고인이 피해자와 주고받은 카카오톡 대화내용에는 피해자와 피고인이 2018. 10. 15.과 2018. 10. 29.에 만난 사실을 알 수 있는 것 이외에 다른 날짜에 만났다고 볼 만한 것이 없다. 따라서 피해자가 수사기관과 원심 법정에서 이 부분 피고인의 범행일시에 관하여 한 진술은 착오에 의한 것이라고 봄이 타당하다. ㉱ 피해자가 피고인에게 보낸 카카오톡 대화내용 중에는 피해자가 2018. 10. 15. 피고인과 마지막에 술을 마신 다음에 있었던 일과 2018. 10. 29. 피고인과 마지막에 술을 마신 다음에 있었던 일에 관하여 기억이 나지 않는다는 취지로 피고인에게 메시지를 보낸 것이 있다. 이는 피해자가 당심 법정에서 2018. 10. 15. 밤과, 2018. 10. 29. 밤에 각각 기억을 잃었다고 진술한 내용을 뒷받침한다. ㉲ 피해자가 당심 법정에서 2018. 10. 15. 저녁과 2018. 10. 29. 저녁에 있었던 행적에 관하여 구체적이고 일관되게 진술하였고, 이러한 진술은 당시 피고인이 피해자와 주고받은 카카오톡 대화내용과 부합한다. 그리고 당심에서 증거로 제출된 피고인과 피해자가 주고받은 카카오톡 대화내용에는 위 각 사건 당일뿐만 아니라 다른 날짜에라도 피해자의 요구로 피고인이 피해자에게 졸피뎀 성분이 함유된 약을 교부하였음을 알 수 있는 것이 전혀 없다. ㉳ 따라서 피해자의 당심 법정에서의 피고인의 이 부분 범행에 관한 진술은 신빙성이 있다. ② 피고인의 검찰에서의 자백 피고인은 검찰에서 2018. 10. 22. 밤부터 그다음 날 아침까지 사이에 있었던 피고인의 마약류관리에관한법률위반(향정) 및 강간치상 범행과 2018. 11. 초부터 그다음 날 아침까지 사이에 있었던 마약류관리에관한법률위반(향정) 및 강간치상 범행을 인정한다는 취지로 진술하였다. 그런데 2018. 10. 15.부터 2018. 11. 초까지 사이에 피해자와 피고인이 2018. 10. 15.과 2018. 10. 29.에 만나기로 한 대화내용 이외에 다른 날짜에는 만났다고 볼 만한 카카오톡 대화내용이 없음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고인이 검찰에서 한 위와 같은 자백은 날짜에 관하여만 착오로 잘못 진술한 것이라고 봄이 타당하다. ③ 피해자 모발에 대한 감정결과 2019. 11. 14. 피해자 모발에 대한 감정결과(2019. 9. 30. 감정의뢰), 피해자 모발 중 모근 부위에서 길이 약 2㎝까지의 절단 모발, 모근 부위에서 길이 약 2㎝에서 길이 약 4㎝까지의 절단 모발, 모근 부위에서 길이 약 4㎝에서 …