서울고등법원 2018노1537

1. 항소이유의 요지 가. 피고인들 1) 사실오인 및 법리오해 가) 원심이 인정한 전제사실에 관한 주장 (1) 국가정보원(이하 ‘국정원’이라 한다) 심리전단 사건의 실체를 인식하지 못하였다는 주장(피고인들) 피고인 7은 2013. 3.경 국정원장 인사청문회 준비 과정에서 실무자로부터 국정원 심리전단 사건은 현재 수사가 진행 중이므로 사법부 판단을 존중하겠다는 취지로 답변하면 된다고 보고 받았을 뿐, 공소외 14나 피고인 4, 피고인 5 누구도 위 사건의 구체적인 내용이나 실체에 대하여 보고하지 않았다. 나머지 피고인들은 국정원 심리전단의 ◆◆◆ 활동이 북한의 대남 심리전에 방어하기 위한 정당한 활동이라고 믿었다. 국정원 심리전단 사건의 실체를 파악할 수 있는 정보를 전혀 접하지 못하였으며, 설령 위 사건에 관한 내부 감찰조사 결과를 알았다고 하더라도 국정원의 조직적인 정치·선거개입이 있었다고 확정적으로 인식하기 어려웠다. (2) 간부진 T/F의 구성 목적 및 활동에 관한 주장(피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 7, 피고인 8) 피고인 7은 국회, 언론 등의 지속적 공세로 국정원 활동 전체가 폄하·왜곡되는 상황에서 국정원 본연의 업무가 위축되지 않도록 원칙적인 대응방안을 마련하라는 지시를 하였을 뿐, 특정한 기조에 따라 수사 및 공판에 대응하기 위한 목적이 없었으며, 간부진 T/F로부터 구체적인 대응조치의 내용을 보고받지 않았다. 간부진 T/F는 국정원의 다수 현안에 관한 부서간 정보공유와 보고의 일원화를 위한 회의체에 불과하여, 국정원 심리전단 사건의 수사 및 공판에 대한 대응기조를 설정하거나 구체적인 논의를 하지 않았다. 간부진 T/F 회의에서 ●●●●국이나 감찰실, 법률보좌관실 작성 문건을 두고 논의한 사실이 없고, 회의 진행 시간과 형식 등에 비추어 볼 때 특정 사안에 대한 논의 및 결정을 할 수도 없었다. (3) 실무진 T/F를 주도적으로 구성하지 않았다는 주장(피고인 6) 피고인 6은 직급과 지위, 소속 등에 따라 실무진 T/F의 팀장으로 발령 받았을 뿐 주도적으로 실무진 T/F를 구성하지 않았다. 나) 위계공무집행방해의 점에 관한 주장 (1) 피고인들이 공모하지 않았다는 주장 (가) 간부진 T/F에 압수수색 관련 조치를 지시하지 않았다는 주장(피고인 7) 피고인 7은 피고인 1로부터 ‘검찰의 당원 압수수색 관련 고려사항’이나 간부진 T/F가 압수수색과 관련하여 논의한 내용에 대해 보고 받은 바 없고, 간부진 T/F에 ‘압수수색 시기, 대상, 방법을 철저히 제한하여 검찰의 압수수색 과정에서 국정원의 조직적 정치관여·대선개입 사실이 드러나지 않도록 조치하라’고 지시한 사실도 없다. (나) 간부진 T/F에서 압수수색을 방해하기로 공모하지 않았다는 주장(피고인 1, 피고인 2, 피고인 3) 피고인 1 등 간부진 T/F 구성원들은 심리전단 구 ▲▲▲▲ 3팀 사무실(■■■■호)에 칸막이 공사를 하는 등으로 주된 압수수색 장소인 ‘심리전단 사무실 전부’인 것처럼 꾸민 뒤, ‘국정원 심리전단의 정당한 대북심리전 활동 중에 발생한 일부 직원들의 개인적 일탈 행위’라는 기조에 부합하는 문건들을 새롭게 작출하여 비치하거나, 검찰에서 요구한 문건들의 보관 여부, 국가기밀 여부를 파악하여 놓고도 이를 제출하지 않기로 공모한 사실이 없다. (2) 개별적으로 기능적 행위지배나 구체적 실행행위에 대한 관여 내지 고의가 없다는 주장 (가) 피고인 2, 피고인 3, 피고인 8 피고인 2, 피고인 3은 간부진 T/F에 참석하기만 하였을 뿐 실행행위를 분담하지 않았고, 압수수색은 감찰실과 법률보좌관실, 심리전단에서 주도적으로 대비하였기 때문에 그에 관하여 구체적으로 어떠한 논의가 오고 갔는지도 알지 못하였으므로 기능적 행위지배가 없다. 피고인 8은 국정원 대변인으로서 거의 매일 국정원 외부에서 기자들과 점심 약속이 있었기 때문에 간부진 T/F 오전 회의가 끝나자마자 국정원 외부로 나가 오후 회의에는 불참한 적이 많았으므로, 위계공무집행방해 행위를 공모하지 않았다. (나) 피고인 4 공소외 15와 공소외 16 등 직원들에게 압수수색 집행에 대비하여 ■■■■호에 칸막이를 설치하는 등 개조하고 내부에 있던 각종 자료를 모두 치워 ‘공실’로 만든 다음 그곳에 책상, 컴퓨터, 캐비닛 등과 함께 기존 ◆◆◆활동에 전혀 사용하지 않았던 속칭 ‘깡통’ 노트북 3대를 배치하여 그 장소가 '심리전단 사무실 전부‘인 것처럼 꾸미도록 지시하거나, 공소외 16을 통하여 공소외 7, 공소외 6, 공소외 17 등 심리전단 ▲▲▲▲ 3팀 직원들에게 업무일지를 소지한 채 책상에 앉아 마치 그 장소에서 계속 근무하였던 것처럼 연출할 것을 지시한 사실이 없다. ‘압수수색할 물건 제출 거부 확인서’ 및 ‘압수할 물건 부존재 확인서’의 허위성을 인식하지 못하였고 다만 심리전단장으로서 서명하여 제출하였을 뿐이다. 행정적 지원업무를 하였을 뿐 어떠한 관여행위도 하지 않았고, 타인의 행위에 대하여 공모하지도 않아 기능적 행위지배가 존재하지 않는다. (다) 피고인 6 피고인 6은 국정원에 파견된 지 얼마 되지 않아 단지 심리전단 직원들이 알려주는 대로 검찰 공무원들의 질문에 대답하였을 뿐, 압수수색 장소가 심리전단 사무실 전부인 것처럼 허위의 설명을 한 사실이 없다. (3) 범죄 성립 여부에 관한 주장(피고인들) (가) 압수수색영장 집행이라는 구체적인 직무집행이 부존재하였다는 주장 이 부분 공소사실은 압수수색영장 집행이라는 구체적인 직무집행을 전제로 하는데, 당시 검찰 공무원들은 압수수색영장의 기재 내용 중 1차적인 임의제출 방식에 의해서 자료를 제출 받았을 뿐 물리적 강제력을 동원한 압수수색영장 집행에 나아간 사실이 없다. (나) 검찰과의 사전 조율이 있어 위계행위에 해당하지 않고 검찰 공무원들이 오인·착각·부지에 빠지지도 않았다는 주장 2013. 4. 30. 압수수색이 있기 이전 피고인 5, 피고인 6과 공소외 3을 통하여 검찰과 ‘정해진 장소에서 국정원이 제공하는 자료만 압수하기로 하는’ 내용의 조율이 이루어졌거나 적어도 그러한 조율이 있다고 믿었으므로, 사무실 한 곳에서 미리 선별한 자료만 압수되도록 한 것은 위계에 해당하지 않을 뿐 아니라 위계의 고의나 공무집행을 방해하려는 고의가 없었다. 당시 압수수색에 참여한 검찰 공무원들은 ■■■■호 사무실 전체가 압수수색에 대비하여 조성한 공간이고 국정원 측에서 검찰에 제공할 자료를 미리 준비하였다는 등의 구체적인 위계행위를 미필적으로나마 인식하였으므로 오인·착각·부지에 빠지지 않았다. (다) 위계로 인하여 직무집행이 방해되는 결과가 발생하지 않았다는 주장 검찰 공무원들로서는 임의제출된 자료가 불충분하였다면 압수수색영장의 취지에 따라 강제적인 수단을 사용하여 다른 심리전단 사무실에서 범죄혐의와 관련된 자료를 확보할 수 있었음에도 강제수사에 나아가는 등의 방법을 취하지 않았고, 국정원 측에서 국가기밀이거나 부존재한다는 이유로 제출을 거부한 자료에 관하여 실제로 국정원에 보관되어 있는지 여부나 국가기밀에 해당하는지 여부를 확인하기 위한 어떠한 노력도 하지 않았다. 그러므로 위 검찰 공무원들이 다른 심리전단 사무실에 대하여 압수수색 집행을 하지 못하거나 국정원 측이 제공하는 자료 이외에는 압수하지 못한 것은 검찰의 불충분한 수사에 기인한다. 다) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8의 비닉조치 관련 국가정보원법위반의 점에 관한 주장 (1) 국가정보원법상 직권남용에 해당하지 않는다는 주장(피고인들) 국가정보원법 제11조 제1항의 문언과 그 입법연혁, 입법취지에 비추어 국정원 직원은 국가정보원법상 직권남용죄의 상대방에 해당하지 않는다. 비닉처리 등 보안성 검토는 ○○실장인 피고인 5의 직무권한에 속하고, 감찰실 직원들은 실무자로서 피고인 5의 직무집행을 보조하는 사실행위를 하였을 뿐이다. 비닉처리의 대상이나 기준을 정한 법령 기타 규정이 존재하지 아니하는 한 감찰실 직원들에게 위 직무집행에 관한 고유한 권한과 역할이 있다고 볼 수 없다. 그러므로 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하지 않는다. 공소외 2 전 국정원장 발언 녹취록 및 심리전단 문건(이하 ‘녹취록 등 문건’이라 한다)을 임의제출 하는 과정에서 국정원이 그 재량에 따른 판단으로 문건의 일부를 비닉처리 한 데 불과하고, 임의제출 당시 검사에게 문건 원본과 비닉처리 된 문건을 대조하여 확인할 수 있도록 한 이상 이를 두고 위법·부당하다고 할 수 없다. (2) 비닉처리에 관여하지 않았거나 기능적 행위지배가 존재하지 않는다는 주장 (가) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3 간부진 T/F 회의에서 비닉처리 된 공소외 2 전 국정원장 발언 녹취록을 보았을 뿐 간부진 T/F 구성원들이 녹취록 등 문건에 대한 비닉처리에 관하여 논의하거나 관여한 사실이 없다. (나) 피고인 6 원심은 피고인 6이 간부진 T/F의 구성원이 아님을 분명히 하면서도 비닉을 논의·결정한 간부진 T/F 회의에 참석하고 일부 비닉처리 된 녹취록 등 문건을 중간 검토하였다는 이유로 기능적 행위지배를 인정하였으나, 피고인 6도 감찰실 직원들처럼 지시를 받는 지위에 있었으므로 이는 부당하다. (다) 피고인 7 피고인 5로부터 ‘간부진 T/F에서 검토한 후 민감한 부분은 전부 비닉조치한 후 검찰에 제출하겠다’는 보고나 ‘녹취록 등 문건 중 특정 정당이나 정치인에 대하여 찬양, 비방하거나 같은 취지의 선거운동을 하는 활동을 지시한 내용을 비닉조치하게 한 후, 이를 간부진 T/F에서 확정하였다’는 보고를 받은 사실이 없다. (라) 피고인 8 비닉처리 관련 보고 또는 논의가 이루어진 간부진 T/F 회의에 참석한 사실이 없다. (3) 국정원 심리전단 사건과 무관한 내용에 대한 비닉처리까지 포함되어 있다는 주장(피고인 6) 원심은 의도적인 비닉이 아닌 일부 페이지의 누락에 불과한 원심 판시 별지 범죄일람표(1) 연번 7 범행을 비롯하여 국정원 심리전단 사건의 범죄혐의와는 무관한 내용에 대한 비닉처리 부분까지 범죄사실로 인정하여 부당하다. 라) 위증교사의 점에 관한 주장 (1) 피고인 7의 지시에 따라 간부진 T/F에서 위증교사를 공모하지 않았다는 주장(피고인 1, 피고인 3, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8) 피고인 7은 간부진 T/F를 통하여 심리전단 직원들의 법정 증언에 대비하여 진술·답변 방향에 대한 교육·행동 요령을 숙지시키고 직급별로 맞춤형 교육을 실시하라고 지시한 사실이 없고, 간부진 T/F로부터 그러한 내용을 보고받은 사실도 없다. 간부진 T/F 구성원들이 간부진 T/F 회의에서 검찰 또는 법정에 나가는 직원들을 상대로 사전 교육 등을 통하여 위증을 교사하자고 공모한 사실이 없다. ‘공판진행상황 보고’를 받아 보거나, 직원의 증인소환 여부나 검찰 또는 법정 진술내용에 관한 간략한 보고를 들은 적은 있을지 모르나, 그에 관한 상세한 내용을 보고 받은 사실이 없다. 각종 대응기조, 공판진행상황 보고, 예상신문사항 등 문건은 상부에 보고하기 위한 용도로 직원들의 피의자신문조서 및 법정진술 내용을 토대로 객관적인 사실을 정리하여 작성한 것에 불과하다. (2) 실무진 T/F 또는 심리전단을 통하여 위증교사가 실행되지 않았다는 주장(피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 6) 국정원 심리전단 사건에서 증언한 국정원 직원들은 위기를 모면하고자 서로 진술 방향을 맞추기로 협의하거나 피고인들이 아닌 사람의 지시를 받아 위증하였음에도, 책임을 미루기 위해 피고인들로부터 위증을 교사 받았다는 취지로 허위 진술을 할 가능성이 농후하다. 위증을 교사 받았다는 직원들의 법정진술이 일관되지 않고 서로 모순되며 추측성 진술에 불과하여 신빙하기 어려운데도 원심은 이를 취신하여 간부진 및 실무진 T/F 차원의 교사행위가 이루어졌다고 사실을 오인하였다. (3) 위증교사 공모에 가담하지 않았다는 주장(피고인 5) 피고인 5는 간부진 T/F에서 직원들에게 증언의 방향을 지시하자는 주장이 나와 이에 대하여 처음부터 증언의 내용에 관여하지 말자고 반대 의사를 명확히 하였을 뿐 위증교사를 공모하거나 이에 가담한 사실이 없다. 마) 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6의 증인도피의 점에 관한 주장 (1) 피고인 6의 방어권 침해 주장 피고인 6에 대한 이 부분 공소사실은, 피고인 6이 국정원 심리전단 사건 재판에 공소외 1이 증인으로 출석요구를 받았다고 간부진 T/F에 보고하였다는 내용임에도, 원심은 공소장변경절차 등을 거치지 않고 이를 자의적으로 수정하여 피고인 6이 피고인 4 등과 공소외 1을 위 재판의 증인으로 출석하지 못하게 하기로 결정하였다는 사실을 인정함으로써 피고인 6의 방어권을 침해하였다. (2) 이 부분 공소사실 범행에 관여하지 않았다는 주장 (가) 피고인 4 증인으로 출석하지 않도록 도와달라는 공소외 1의 요청을 거절하였을 뿐이다. (나) 피고인 5 간부진 T/F 회의 도중 공소외 1의 출장에 대해 명시적으로 반대 의사를 표시하였고, 그 후에는 공소외 1의 출장과 관련된 업무에 관여하지 않았다. (다) 피고인 6 공소외 1의 증인도피에 공모하거나 가담한 사실이 없다. 피고인 6이 공소외 1의 출장 문제를 언급하였다는 취지의 피고인 4, 피고인 8과 공소외 18의 일부 진술은 신빙성이 없다. 바) 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6의 사실조회 관련 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점에 관한 주장 (1) 피고인 4 공소외 17이 공소외 16을 통하여 사실조회에 대한 답변서 작성을 요청하여 이를 거절한 사실이 있을 뿐 허위의 내용이 기재된 ‘사실조회에 대한 답변’ 문건의 작성 및 제출을 공모하지 않았고, 실행행위를 분담한 사실도 없다. (2) 피고인 5 ○○실장으로서 문서 내용의 허위성 여부에 관심을 두지 않고 권한범위 내에서 보안성 검토를 하였을 뿐 허위의 내용이 기재된 ‘사실조회에 대한 답변’ 문건의 작성 및 제출을 공모하지 않았고, 실행행위를 분담한 사실도 없다. (3) 피고인 6 실무자로서 사실조회에 대한 답변의 초안을 작성한 후 소관부서인 심리전단에 내용의 정확성 여부와 보충할 내용을 확인해달라고 요청한 다음, 회신내용을 토대로 최종본을 작성하였을 뿐 허위성을 인식한 사실이 없다. 사) 피고인 3의 보수단체 자금지원 관련 국가정보원법위반의 점에 관한 주장 (1) 국가정보원법상 직권남용에 해당하지 않는다는 주장 국정원의 국내 업무 범위는 엄격하게 제한되어 있어 법령상 국정원의 △△△△△국장이 대기업에 특정 보수단체에 대한 자금지원을 요청할 일반적 권한이 없고, 법과 제도를 종합적·실질적으로 관찰하더라도 기업의 사적자치를 침해하는 위헌적인 내용의 일반적 직무권한이 존재한다고 할 수 없다. (2) 이 부분 공소사실 범행에 관여하지 않았다는 주장 (가) 2013년 ◇◇을 통한 보수단체 자금지원 요청 부분 2013. 4. 12. △△△△△국장으로 부임한 이후 누구에게도 ◇◇에 대하여 보수단체에 자금지원을 할 것을 요청하라고 지시한 사실이 없다. 나아가 원심은 이 부분 범행 시점을 이 부분 공소사실 기재와 같이 2013. 4.경으로 특정하였으나, 당시 □□단장과 □□단 소속 1처장이 2013. 4. 29. 부임한 사실 등에 비추어 이는 납득하기 어렵다. 국가정보원법 제19조, 제11조 제1항에 의한 직권남용죄의 미수범 처벌규정이 없으므로, 현실적으로 의무 없는 일을 하게 하지 않았다면 직권남용죄가 성립하지 않는다. 설령 피고인 3의 지시로 공소외 19 등이 ◇◇에 자금지원을 요청한 사실이 있다고 하더라도, 당시 ◇◇ 미래전략실 기획팀장 공소외 20은 이에 대해 미온적인 반응을 보였을 뿐이고 이후 공소외 19 등이 직무 권한을 이용한 권고나 강압 등의 조치를 취하지 않았으므로, 현실적으로 의무 없는 일을 하게 하는 결과가 발생하지 않았다. 원심 판시 별지 범죄일람표(3) - ◇◇ 중 ‘▽▽▽▽▽’, ‘◎◎◎◎◎◎복지재단’에 대한 자금지원 부분은 국정원의 요청으로 인한 것이 아니라 ◇◇ 또는 ◁◁◁이 자발적으로 지원한 것임에도 원심은 위 범죄일람표 기재 자금지원 내역 전부에 대하여 피고인 3의 지시와 인과관계가 있다고 사실을 오인하였다. (나) 2014년 ◇◇을 통한 ▷▷▷ 자금지원 요청 부분 2014. 4.경 ◇◇에 ▷▷▷에 대한 자금지원을 요청하라고 지시하거나 결과를 보고 받은 사실이 없고, 직접 공소외 21 등을 만나 완곡하게나마 그에 관하여 요청을 한…