서울고등법원 2019노287

1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1) 사실오인 및 법리오해(배임의 점) 가) 피고인이 경영하는 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)가 2016. 6. 14.경 피해자로부터 전환사채 인수대금 18억 원을 받을 때, 피고인은 공소외 1 회사의 연대보증인으로서 ‘담보제공확약서’(이하 ‘이 사건 담보제공확약서’라 한다)를 통해 피해자에게 피고인 소유의 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)에 관한 근저당권을 설정해 주기로 약정하였는데, 그 약정은 대물변제예약의 성격을 가진 것으로서, 피해자는 2016. 9. 13.경 ‘별도합의서’(이하 ‘이 사건 별도합의서’라 한다)를 통해 비로소 피고인에게 근저당권을 설정해 달라는 예약완결권을 행사하였다. 피고인이 이 사건 아파트에 대한 대물변제예약상 의무를 이행하는 것은 피고인의 사무이지 피해자의 사무가 아니므로, 피고인이 그 의무를 위반하여 피해자가 아닌 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)에 이 사건 아파트에 관한 근저당권을 설정해 준 행위는 피해자에 대한 배임죄를 구성하지 않는다. 나) 한편 피고인은 2016. 9. 12.경 공소외 1 회사의 직원인 공소외 3에게 이 사건 아파트 근저당권설정에 필요한 서류를 피해자에게 교부하라고 지시하였는데, 그 후 공소외 1 회사의 주요 거래처인 공소외 2 회사가 2016. 10.경 피고인에게 근저당권설정을 강하게 요구하기에 피고인은 공소외 1 회사의 사업 계속을 위하여 부득이 공소외 2 회사에 이 사건 아파트에 관한 근저당권을 설정해 준 것으로, 피고인에게 배임의 고의가 있었다고 할 수도 없다. 다) 설령 배임죄가 성립한다고 보더라도, 피고인은 이 사건 담보제공확약서, 2016. 9. 13.자 담보제공 및 질권설정 동의서(이하 ‘이 사건 담보제공 및 질권설정 동의서’라 한다) 및 이 사건 별도합의서의 문언에 기재된 대로 이 사건 아파트 중 피고인 소유의 80/100 지분에 관하여만 근저당권설정의무를 부담하였으므로, 피고인의 재산상 이익은 이 사건 아파트 중 80/100 지분에 관한 근저당권설정약정을 기초로 산정해야 한다. 라) 그럼에도 원심은 피고인이 피해자에게 이 사건 아파트 전부에 관한 근저당권을 설정해 주기로 약정한 후 피해자에 대한 임무에 위배하여 공소외 2 회사에 근저당권을 설정해 줌으로써 담보가치 상실액 상당의 재산상 이익을 취득하였다고 인정하였는바, 원심의 이러한 판단에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 2) 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 1) 사실오인 및 법리오해(강제집행면탈의 점) ① 피고인이 공소외 4에게 작성해 준 2017. 2. 7.자 금전소비대차계약 공정증서(이하 ‘2. 7.자 공정증서’라 한다)상 변제일이 2017. 2. 28.이었던 점, ② 공소외 4가 2017. 5. 22.과 2017. 5. 24. 피고인의 채권에 대해 압류 및 전부명령을 신청한 점, ③ 공소외 4가 2. 7.자 공정증서를 집행권원으로 하여 2017. 5. 29. 피고인의 주거지에 보관 중인 유체동산에 대해 강제집행을 시도한 점, ④ 공소외 5 주식회사(이하 ‘공소외 5 회사’라 한다)가 2017. 5. 8. 공소외 1 회사의 예금 및 임대차보증금반환채권을 가압류한 점, ⑤ 이러한 사정에도 불구하고 피고인이 2017. 5. 29. 공소외 1 회사 사무실에 비치된 미술품과 사진을 외부로 반출해 별도로 보관한 점 등을 종합해 보면, 피고인이 강제집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태에서 이를 인식하고 강제집행을 면탈할 목적으로 피고인의 재산인 미술품과 사진을 은닉한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 그럼에도 원심은 피고인이 강제집행을 당할 것을 우려하고 이를 면탈할 목적으로 미술품과 사진을 은닉하였음을 인정하기에 부족하다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 2) 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 항소이유 주장에 관한 판단 가. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 관하여 1) 원심의 판단 가) 피고인의 피해자에 대한 이 사건 아파트 근저당권설정약정을 대물변제예약으로 인정할 수 없다. 피고인이 피해자에 대한 근저당권설정의무를 이행하지 않고 공소외 2 회사에 임의로 이 사건 아파트에 관한 근저당권을 설정해 준 행위는 배임죄를 구성한다. 나) 피고인의 피해자에 대한 배임행위를 공소외 1 회사를 위한 경영상 판단에 해당한다고 보아 배임죄의 고의를 부정할 수도 없다. 다) 피해자의 일관된 진술, 이 사건 아파트에 설정된 1∼4순위 근저당권의 대상, 이 사건 담보제공확약서와 담보제공 및 질권설정 동의서의 기재 등에 비추어 피고인은 피해자에게 이 사건 아파트 전부에 관해 근저당권설정약정을 한 것으로 보아야 한다. 2) 당심의 판단 가) 이 사건 아파트에 관한 담보제공약정의 성격 ⑴ 피고인 명의로 작성한 이 사건 담보제공확약서에는 ‘공소외 1 회사는 2016. 6. 14. 총 19억 원 규모의 전환사채를 발행할 예정인바, 공소외 1 회사의 대표이사인 피고인 명의의 건물 서울 강남구 (주소 생략)를 전환사채권자에게 담보로서 설정할 것이라는 점 및 이를 위하여 각 질권설정계약을 따로 체결할 것이라는 점을 확약합니다’라고 기재되어 있고(증거기록 305면), 이 사건 담보제공 및 질권설정 동의서에는 ‘피고인은 공소외 1 회사가 2016. 6. 14. 발행한 총 19억 원의 제5차 전환사채와 관련하여 사채상환의 안전성을 보장하기 위하여 본인 명의의 서울 강남구 (주소 생략) 부동산을 전환사채권자(피해자, 공소외 6)에게 담보 제공하고 계약 즉시 질권설정함에 동의합니다’라고 기재되어 있는데(증거기록 310면), 이 사건 담보제공확약서 중 ‘담보로서 설정할 것이라는 점’, 이 사건 담보제공 및 질권설정 동의서 중 ‘담보 제공하고’라는 문구만으로는 피고인의 이 사건 아파트 담보제공약정이 즉각적인 근저당권설정약정의 취지인지, 향후 근저당권설정의 예약완결권 행사를 유보하는 대물변제예약의 취지인지 명확하지 않다. ⑵ 그런데 피해자는 수사기관에서부터 원심법정에 이르기까지 ‘피고인이 2016. 6. 14.경 피해자에게 이 사건 아파트에 관한 근저당권을 즉시 설정해 주기로 약정하였다’고 일관되게 진술하였다. ㈎ 피해자는 원심법정에서 ‘피고인은 이 사건 아파트의 시세가 50억 원 정도 되고, 거기에 38억 원 정도의 선순위 근저당권이 설정되어 있으니, 피해자에게는 12억 원 정도 근저당권을 설정해 주고, 그것으로 담보가 부족하니 주식도 담보로 제공하겠다고 했다’, ‘피고인이 이 사건 아파트에 처의 지분 20/100이 있어 처의 도장을 받아야 하는데 눈치를 보고 있다. 이야기가 되는 대로 바로 해 주겠다고 했다’고 진술하였다(공판기록 687, 688면). ㈏ 피해자는 경찰에서 ‘피해자가 돈을 빌려줄지 고민을 하니, 피고인은 「작년 실적을 기준으로 공소외 1 회사가 적자라서 걱정이 된다면, 피고인이 살고 있는 이 사건 아파트 담보가 있지 않느냐. 4순위 근저당을 설정해 주고, 공소외 1 회사 주식의 51.43%도 담보로 제공해 주겠다」고 했다’(증거기록 835면), ‘피해자가 근저당권설정을 독촉했음에도 피고인은 3개월 정도 미루다가, 9월경 주식을 받아가라고 했고, 피해자가 이 사건 아파트 담보부터 처리해 달라고 하자, 피고인은 처 명의 지분 20/100이 있는데, 각서를 써 주고 바로 처리하겠다고 했다. 2016. 9. 13. 공소외 1 회사 사무실에서 피고인 없이 공소외 3으로부터 공소외 1 회사의 주권과 담보제공을 약속하는 각서만 받았다’(증거기록 837면), ‘2016. 6. 14. 이 사건 아파트에 대한 담보를 설정해 주기로 확정되어 있었고, 주식도 실물주권이 발행되면 받기로 하였다’(증거기록 1484면)고 진술하였다. ⑶ 원심이 채택한 증거에 의해 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 피해자의 위와 같은 진술은 믿을 만한 것으로 평가된다. ㈎ 먼저 ① 피고인은 피해자에게 이 사건 아파트의 가액 중 선순위 근저당권의 채권최고액을 공제한 나머지 부분을 담보로 제공하겠다고 제안하였는데, 그 담보가치의 액수가 피해자가 지급한 전환사채 인수대금에 훨씬 미치지 못한 점, ② 아래에서 보는 피고인의 진술에 의하더라도 피고인이 제공하는 주된 담보는 이 사건 아파트였으므로, 만약 피고인의 이 사건 아파트에 관한 담보제공약정을 단지 근저당권설정을 예약하는 취지로만 해석한다면, 피해자는 담보를 현실적으로 전혀 제공받지 않은 상태에서 거액의 전환사채 인수대금을 지급하는 셈이 되는 점, ③ 그런데 공소외 1 회사는 2014년부터 2016년까지 지속적인 적자 상태에 있었고(증거기록 169, 174면), 그럼에도 피해자는 피고인의 거듭된 부탁과 이 사건 아파트에 관한 담보제공약정을 받아들여 전환사채를 인수하기로 한 것인 점 등에 비추어, 피고인은 피해자의 전환사채 인수대금 지급시기에 이 사건 아파트에 관한 근저당권을 바로 설정해 주기로 약정하였다고 보는 것이 정황상 자연스럽다. ㈏ 이 사건 별도합의서에는 ‘공소외 1 회사는 2016. 6. 14. 총 19억 원 규모의 전환사채 발행과 관련되어 피고인 명의의 이 사건 아파트를 전환사채권자에게 담보로서 설정할 것이라는 점 및 이를 위하여 각 질권설정계약을 따로 체결할 것이라는 점을 확약한 바 있다. 본 담보설정은 제5차 전환사채계약에 대한 담보제공뿐만 아니라 본 별도합의서의 준수를 위해서도 담보제공됨을 상호 확인한다’고 기재되어 있는데(증거기록 81면), 이 부분은 ‘이 사건 아파트는 2016. 6. 14. 이미 그에 관한 담보설정이 확약되어 있었고, 2016. 9. 13. 작성된 이 사건 별도합의서상 의무의 이행을 위한 담보로서도 제공되는 것임을 확인한다’고 읽혀, 이 사건 담보제공확약서에 의해 이 사건 아파트에 관한 피고인의 근저당권설정의무가 확정적으로 발생하였다는 점은 당시 피고인과 피해자 가 전제하고 있었던 것으로 보인다. ㈐ 피고인의 지시에 따라 공소외 3은 2016. 9. 12. 피해자에게 ‘이 사건 아파트에 관한 근저당권을 설정해 주겠다고 하면서 이를 위해 주민등록초본과 도장이 필요하다’는 이메일을 보냈는데(증거기록 1018, 1030, 1908, 1909면), 이 점을 보더라도 피고인과 피해자 사이에는 그 이전에 이미 근저당권설정의 합의가 이루어져 있었다고 판단된다. ㈑ 피고인 스스로 공소외 1 회사의 법인회생사건에서 ‘이 사건 아파트에 관한 담보제공약정은 대물변제예약에 해당하지 않는다’고 주장한 바 있다(증거기록 577면). 위와 같은 주장이 피고인 개인이 아닌 공소외 1 회사 명의로 이루어지기는 하였으나, ① 피고인이 공소외 1 회사의 대표이사인 점, ② 공소외 1 회사와 피고인이 각자의 회생사건에서 작성한 보정서는 동일한 신청대리인이 작성한 점 등에 비추어, 공소외 1 회사의 위와 같은 주장에 피고인의 의사가 반영되었을 가능성이 매우 크다. ⑷ 이에 반해 피고인은 이 쟁점에 관해 일관되지 않거나, 객관적 사실에 반하는 내용으로 진술하고 있어 이를 그대로 믿기 어렵다. ㈎ 피고인은 ‘피고인과 피해자가 2016. 6. 14. 이 사건 아파트에 관한 대물변제예약을 하였고, 그 후 피해자가 2016. 9. 13. 근저당권을 설정해 달라는 내용의 예약완결권을 행사하였다’는 취지로 주장하고 있는데, 우선 대물변제예약을 한 후 근저당권을 설정해 달라는 예약완결권을 행사하였다는 관념 자체가 쉽게 받아들여지지 않을 뿐만 아니라, 이 사건 담보제공확약서의 문구가 향후 이 사건 아파트에 관한 근저당권설정을 예약하는 내용으로 읽히지도 않는다. ㈏ 피고인은 경찰에서 피해자와 대질조사를 받으면서 ‘2016. 6. 14.부터 2016. 9. 13.까지는 담보제공에 관해 상호 조율을 하였다’고 진술하였고(증거기록 1486면), 검찰에서 조사를 받으면서 ‘2016. 6. 14.에는 이 사건 아파트만 담보로 제공하기로 했는데, 이후 피해자가 공소외 1 회사 주식까지 요구해 그에 관해 협의하느라고 2016. 9. 13.까지 이 사건 아파트의 담보제공을 미룬 것이다‘라고 진술하였다(증거기록 1482, 1483면). 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 담보제공확약서에는 ‘이 사건 아파트에 대한 담보설정’과 ‘질권설정’의 문구가 병존하여, 피고인의 위 진술과 달리 피고인은 2016. 6. 14.경 이미 피해자에게 이 사건 아파트와 함께 공소외 1 회사 주식도 담보로 제공하겠다고 약정한 것으로 보인다. ㈐ 한편 피고인은 ‘피해자가 근저당권설정에 필요한 서류를 구비하지 않아 이 사건 아파트에 관한 근저당권을 설정해 주지 못했다’고도 진술하였는데(증거기록 1489면), ① 피해자가 2016. 6. 14.경 이후 피고인에게 지속적으로 이 사건 아파트에 관한 근저당권설정을 요구해 온 점, ② 피해자는 수사기관에서 ‘공소외 3의 이메일을 확인하고 2016. 9. 13. 피해자의 도장뿐만 아니라 다른 전환사채권자인 공소외 6의 도장까지 챙겨가 공소외 3에게 건네주었고, 공소외 3이 이 사건 아파트에 관한 근저당권설정을 진행하겠다고 하기에 그 말을 믿고 나왔다’고 진술하였는데(증거기록 1490면), 실제로 피해자는 공소외 3으로부터 근저당권설정에 필요한 서류를 요구하는 이메일을 받고, 2016. 9. 12.과 2016. 9. 13. 피해자의 주민등록초본을 발급받은 사실이 인정되는 점(증거기록 1509, 1518) 등에 비추어, 피해자가 필요한 서류 등을 구비하지 않았다거나, 그 때문에 근저당권의 설정이 이루어지지 않았을 것으로 보기는 어렵다. ㈑ 피고인은 검찰에서 ‘2016. 9. 13. 공소외 3에게 근저당권설정을 지시하며 필요한 서류를 모두 주었기 때문에 그날 피해자 앞으로 근저당권이 설정된 줄 알았다. 이후 공소외 2 회사가 근저당권설정을 요구해 확인해 보았을 때 피해자에게 근저당권이 설정되지 않았음을 알게 되었다’는 진술도 하였다(증거기록 1910면). 그런데 피고인은 2016. 9. 13.경 공소외 3에게 이 사건 아파트의 등기필정보를 교부하지 않았고, 그 때문에 어차피 공소외 3은 피해자에게 근저당권을 설정해 줄 수 없었으므로(증거기록 1928, 1929면), 피고인이 피해자 앞으로 이 사건 아파트에 관한 근저당권이 설정된 것으로 알았다는 위 진술을 그대로 받아들이기 어렵다. ⑸ 이 사건 담보제공확약서, 담보제공 및 질권설정 동의서, 별도합의서의 기재 내용, 피해자의 진술과 이를 뒷받침하는 정황 등을 종합적으로 고려해 볼 때, 피고인은 피해자의 전환사채 인수대금 지급시기에 즉시 이 사건 아파트에 관한 근저당권을 설정해 주기로 약정하였다고 보인다. 따라서 피고인이 피해자를 위해 이 사건 아파트에 관한 4순위 근저당권을 설정해 주는 사무를 처리할 임무에 위배하여 공소외 2 회사에 4순위 근저당권을 설정해 준 행위는 피해자에 대한 배임행위를 구성한다. 나) 배임의 고의 인정 여부 ⑴ 앞서 살펴본 것처럼 피고인은 피해자로부터 전환사채 인수대금 18억 원을 지급받으면서 이 사건 아파트에 관해 피해자 명의로 4순위 근저당권을 설정해 주기로 약정하였다. 피고인은 피해자에 대한 근저당권설정의무가 있음을 인식하고도 공소외 2 회사에 이중으로 4순위 근저당권을 설정해 주었으므로, 피해자에 대한 배임의 고의가 있었다고 보아야 한다. ⑵ 피고인의 주장처럼 설령 피고인이 공소외 1 회사의 존속 또는 사업운영을 위하여 위와 같이 공소외 2 회사에 이 사건 아파트에 관한 근저당권을 설정해 주었다고 하더라도, 그 사유는 근저당권설정의무의 상대방인 피해자에 대한 관계에서 배임죄가 성립하는 데에 아무런 영향이 없고, 위와 같은 사정이 피고인의 고의를 부정할 이유가 될 수도 없다. 다) 근저당권설정약정의 대상 범위 이 사건 담보제공확약서, 담보제공 및 질권설정 동의서, 별도합의서에는 담보제공의 대상이 ‘피고인 명의의 이 사건 아파트’로 기재되어 있는데, 다음 사정에 비추어 피고인은 피해자에게 이 사건 아파트 전부에 관해 4순위 근저당권을 설정해 주기로 약정하였다고 보인다. ⑴ 피해자는 일관하여 ‘피고인이 이 사건 아파트의 시가가 50억 원임을 기준으로 이야기했다. 이 사건 아파트 전부에 대해 근저당권을 설정해 주기로 약정하였고, 피고인이 처의 20/100 지분까지 같이 근저당권설정을 준비하는 데 시간이 걸린다고 하면서 근저당권설정을 …