서울고등법원 2019노461

1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1) 사실오인 내지 법리오해 가) 컴퓨터등장애업무방해의 점 ⑴ 공소사실 불특정 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 공소외 1 및 공소외 1이 운영한 네이버 카페 ’(카페명 생략)‘(이하 ‘(카페명 생략)’이라고 한다)의 일부 회원들과 공모하여, ‘(프로그램명 생략)’이라고 명명한 댓글 순위 조작 시스템(이하 ‘(프로그램명 생략)’이라고 한다)으로 공소장에 첨부된 각 범죄일람표(원심 판시 범죄일람표 1, 2, 3과 같다. 이하 통틀어 칭할 때는 ‘이 사건 각 범죄일람표’라고 하고, 개별 범죄일람표를 가리킬 때는 ‘이 사건 범죄일람표 ○(번호)’으로 특정한다) 기재와 같이 인터넷 포털사이트인 네이버, 다음, 네이트의 뉴스 기사 하단에 게재된 댓글에 공감/비공감 내지 추천/비추천을 기계적ㆍ반복적으로 클릭하는 방법에 의해 댓글 순위를 조작함으로써 피해자 네이버 주식회사(네이버를 운영하는 회사로 이하 ‘네이버’라고 한다), 주식회사 카카오(다음을 운영하는 회사로 이하 ‘다음’이라고 한다), SK커뮤니케이션즈 주식회사(네이트를 운영하는 회사로 이하 ‘네이트’라고 한다)의 댓글 순위 산정 업무를 각 방해하였다는 것인데, 사람이 직접 공감/비공감을 클릭한 경우와 (프로그램명 생략)을 이용하여 공감/비공감을 클릭한 경우를 기술적으로 구분하기 어려운 점, (프로그램명 생략)을 이용하면 정해진 간격으로 특정 클릭 행위가 자동 반복되므로 공감/비공감 클릭 수 대비 시간이 일정해야 함에도 동일한 뉴스의 댓글에 대한 공감/비공감 클릭에 소요된 시간이 제각각인 경우도 확인되는 점 등을 고려하면, 이 사건 각 범죄일람표에 기재된 공감/비공감 클릭 내역이 전부 (프로그램명 생략)을 이용하여 댓글 순위를 조작한 범행 내역이라고 단정할 수 없다. 또한, 이 부분 공소사실은 공소외 1 등이 피고인의 소속 정당인 (정당명 생략)의 정권 창출 및 유지에 기여함으로써 (카페명 생략)이 추구하는 재벌해체 등의 목적을 달성하고자 피고인과 공모하여 (정당명 생략) 또는 공소외 4 등에 우호적인 댓글을 선순위로 배치하는 등 (프로그램명 생략)을 이용한 댓글 순위 조작 행위를 하였음을 전제하고 있으나, 이 사건 각 범죄일람표에 기재된 뉴스 기사나 댓글 중에는 공소외 4에 우호적인 댓글에 대하여 비공감 클릭을 한 경우, 공소외 4 및 그 지지자를 비판하는 댓글에 대하여 공감 클릭을 한 경우, 제19대 대통령 선거 당시 공소외 4 후보의 경쟁 상대였던 (정당명 2 생략)공소외 5 후보를 지지하는 댓글에 대하여 공감/비공감 클릭을 동시에 한 경우, 의미 불명의 댓글에 대하여 공감/비공감 클릭을 한 경우, 삭제된 댓글에 대하여 공감/비공감 클릭을 한 경우 등 (카페명 생략) 활동의 목적에 반하거나 그와 무관한 것들이 상당수 포함되어 있다. 그럼에도 이 사건 공소장에는 이 사건 각 범죄일람표 기재 댓글의 공감/비공감 클릭에 사용된 전체 ID 개수만 표시되어 있을 뿐, 실제 각 공감/비공감 클릭을 실행한 행위자가 누구이며, 어떤 ID와 휴대전화를 사용한 것인지, 해당 ID가 과연 (카페명 생략) 회원들의 것인지 등이 전혀 특정되어 있지 아니하여 피고인으로서는 방어권 행사에 지장을 받고 있다. 따라서 이 부분 공소 제기 절차는 공소사실의 불특정으로 법률의 규정에 위반하여 무효이다. ⑵ 전문증거의 증거능력에 관한 법리오해 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8 등 (카페명 생략) 회원들의 각 진술 중 ‘공소외 1로부터 피고인이 (프로그램명 생략)에 의한 댓글 순위 조작 범행을 지시 또는 승인하였다고 들었다’라는 취지의 진술은 전문증거에 해당하여 증거능력이 없다. 공소외 1의 원진술 존재 자체가 요증사실인 경우의 본래증거에 해당하지도 않으며, 그 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로서의 증거능력도 인정되지 않는다. 그럼에도 (카페명 생략) 회원들의 위 각 진술 부분은 ‘(프로그램명 생략)에 의한 댓글 순위 조작 범행에 대하여 피고인의 지시 또는 승인이 있었다’는 점을 인정할 수 있는 간접사실에 관한 정황증거로는 증거능력이 있다고 판단한 원심판결에는 전문증거의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. ⑶ 피고인의 공모사실을 인정한 근거가 된 간접사실에 관한 사실오인 ㈎ 피고인은 공소외 1 등과 이 부분 범행을 공모한 사실이 없다. ① 피고인은 2016. 9. 28. 첫 번째로 (카페명 생략) 사무실을 방문하였을 당시 (정당명 3 생략) 댓글 기계에 관한 브리핑을 받은 사실이 없고, 이후 공소외 1로부터 위 댓글 기계에 관한 내용이 기재되어 있는 ‘2016년 10월 둘째 주 지정학 보고서’를 전송받은 사실이 없다. ② 피고인은 2016. 11. 9. 두 번째로 (카페명 생략) 사무실을 방문하였을 당시 공소외 1로부터 (프로그램명 생략)에 관한 설명을 듣거나 (프로그램명 생략) 프로토타입의 시연을 본 사실이 없다. ㉮ 피고인의 공모사실에 부합하는 진술을 한 공소외 1, 공소외 8, 공소외 7, 공소외 6 등은 (프로그램명 생략) 프로토타입 시연 당시의 상황과 관련한 진술을 꿰맞추기 위하여 이미 허위 진술을 공모한 정황이 드러난 사람들인데다가 그 진술이 일관되지 아니하고 상호 일치하지도 않는 등 그 진술에 신빙성을 인정할 수 없다. 또, 공소외 1은 거짓을 일삼고 허황되거나 과장된 말을 스스럼없이 하는 성향의 사람이고, 자신의 형사사건에 정권 차원에서 개입하여 무죄 판결이 이루어지도록 하려면 피고인을 공범으로 끌어들여야 한다고 판단하고 있었으며, 피고인으로부터 인사 추천 요구를 거절당하자 피고인에 대해 원망하는 마음도 품고 있었으므로 피고인에게 불리한 허위의 진술을 할 동기도 충분히 가지고 있었다. ㉯ 원심은, 공소외 1이 피고인에게 브리핑을 할 때 ‘4. △△△△△△ 〈극비〉’ 부분이 포함된 ‘201611 온라인 정보보고’ 문서를 제시하면서 설명한 것으로 보인다고 판단하였으나, 이 사건에는 위 문서의 원본(인쇄본)이 아니라 동일한 제목의 전자파일 출력본만이 증거로 제출되었으므로, 위 문서와 실제 브리핑할 때 제시된 원본과의 동일성이 증명되지 않았으며, 특히 이에 관하여 공소외 1과 공소외 7이 수사 초기에 ‘(201611 온라인 정보보고는) 피고인에게 (2016. 11. 9.) 브리핑할 때 사용하였던 자료를 토대로 재작성한 문건이다’라는 취지로 진술한 바도 있는 이상 피고인에게 제시하였다는 문서 내용 중 (프로그램명 생략) 관련 부분이 들어 있었는지 알 수 없다. 또한 (카페명 생략)에서 작성된 모든 문서가 이 사건에 증거로 제출되어 있다고 보기 어려움에도, 원심이 위 날짜에 피고인에게 브리핑하기 위하여 작성된 다른 문서가 없다는 점을 근거로 피고인이 201611 온라인 정보보고를 기초로 브리핑을 받은 사실을 인정한 것은 잘못이다. ㉰ 원심은 또, 피고인이 (카페명 생략) 사무실에 머무르던 중인 2016. 11. 9. 20:07:15부터 같은 날 20:23:53경까지 휴대전화에서 3개의 ID가 순차 네이버에 접속한 후 특정 뉴스 기사의 댓글에 자동으로 공감ㆍ비공감 클릭을 하는 작업이 이루어졌음을 알 수 있는 네이버 로그기록이 존재함을 근거로 위 시간대에 피고인에게 (프로그램명 생략) 프로토타입 시연이 이루어졌다고 판단하였으나, 위 로그기록의 존재가 곧바로 피고인에게 시연을 하였다는 근거가 될 수는 없다. ㉱ 위 로그기록이 시연의 증거가 되려면 해당 시간대에 실제 시연이 있었음이 증명되어야 한다. 피고인은 2016. 11. 9. 18:30경부터 19:00경까지 사이에 (카페명 생략) 사무실에 도착하여 (카페명 생략) 회원들과 함께 저녁식사를 하고 2층 강의장에서 공소외 1의 브리핑을 들었으며 21:00경 (카페명 생략) 사무실을 떠났는데, (카페명 생략) 회원인 공소외 9, 공소외 10 등의 진술에 의하면 공소외 1이 브리핑 후 강의장에서 나가달라고 요청한 다음 5 내지 10분 정도 지나 피고인과 공소외 1이 강의장을 나왔고, 이후 피고인은 잠시 동안 (카페명 생략) 회원들과 대화를 하고 인사를 나눈 다음 바로 떠났다는 것이므로, 위 네이버 로그기록이 확인되는 2016. 11. 9. 20:07:15부터 20:23:53까지 사이에는 시연이 아닌 브리핑이 진행되었을 가능성을 배제할 수 없다. ㈏ 설령 피고인에 대한 (프로그램명 생략) 프로토타입 시연이 이루어졌다고 하더라도 당시까지는 휴대전화에 사전 입력된 ID를 이용하여 특정한 작업의 수행이 반복되는 매크로 프로그램의 동작을 본 것에 불과하므로, 피고인은 이를 통해 (프로그램명 생략) 서버와 다수의 휴대전화 간의 명령 송ㆍ수신 체계를 핵심으로 하는 (프로그램명 생략)의 원리와 기능, 불법성 등을 결코 인식할 수 없었다. ㈐ 피고인은 공소외 1과 특수한 정치적 유대관계를 형성한 사실이 없다. 피고인은 공소외 1과 (카페명 생략)을 (정당명 생략) 및 공소외 4에 대한 지지의사를 밝힌 여러 온라인 모임 중 하나로 인식하였고, 이러한 모임에서 피고인에게 자발적ㆍ일방적으로 정보를 전달하는 일은 흔하게 있었기 때문에 공소외 1이 보내오는 온라인 정보보고를 유의깊게 보지 않았다. 피고인은 공소외 1이 보낸 기사목록 역시 제대로 확인한 사실이 없고, 그 목록에는 (프로그램명 생략)에 의한 댓글 순위 조작 작업의 결과와 (카페명 생략) 회원들의 자발적인 수작업에 의한 선플운동의 결과가 구분되어 있지도 않았으므로 이를 통해 공소외 1 등의 (프로그램명 생략)을 이용한 불법적인 댓글 순위 조작 행위가 있었음을 짐작할 수 없었다. 그럼에도 원심은 이 부분에 관한 간접사실들을 잘못 인정하여, 피고인이 공소외 1 등의 (프로그램명 생략) 개발 및 운용 사실을 알고 있었다고 판단하였고, 이는 결국 피고인의 공모 여부를 잘못 판단한 데 영향을 미쳤다. 원심판결에는 피고인의 공모사실을 인정한 근거가 된 간접사실에 관하여 사실을 오인한 위법이 있다. ⑷ 공모공동정범의 성립요건 및 증명에 관한 사실오인 및 법리오해 ㈎ 피고인과 공소외 1 등의 공모가 있었다는 점에 대한 직접증거가 존재하지 않는 이 사건에서, 간접사실만을 근거로 피고인이 공소외 1 등과 컴퓨터등장애업무방해 행위를 공모하였다고 인정하려면 주요사실과 간접사실 사이에 상당한 관련성을 인정할 수 있는지를 논리칙과 경험칙에 비추어 치밀하고 합리적으로 판단하여야 하고, 간접사실 역시 엄격한 증명에 의하여 인정되어야 하며, 간접사실들 사이에 상호 모순이 없어야 할 뿐만 아니라 공모관계의 존재와 양립할 수 없는 사정이 있어 고의 등 주관적 요소가 부인될 여지가 있다는 점 또한 완전히 배제되어야 한다. ㈏ 그런데 원심이 피고인에게 공모공동정범으로서의 공동가공의사(아래 ① 내지 ③의 점 관련)와 기능적 행위지배(아래 ④ 내지 ⑦의 점 관련)가 있었음을 인정하는 근거로 삼은 간접사실들은 모두 객관적 사실관계에 반한다. ① (카페명 생략)은 공소외 1이 경제민주화를 이루고 경제공동체 □□□타운을 건설한다는 독자적인 목적을 달성하기 위하여 만든 모임이다. (프로그램명 생략)은 (카페명 생략)의 위와 같은 목적 달성을 위하여 개발한 것이지 피고인이나 특정 정치세력을 지원하기 위하여 개발한 것이 아니다. ② 피고인이 (프로그램명 생략) 프로토타입 시연을 보고 고개를 끄덕임으로써 (프로그램명 생략) 개발 및 운용을 허락하였다는 사실에 부합하는 공소외 1 등의 진술은 신빙하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ③ 피고인은 2017. 1. 10. 세 번째로 (카페명 생략) 사무실을 방문하였을 당시 경제민주화에 관한 공약의 이행을 약속하였을 뿐, (카페명 생략)이 하는 댓글 순위 조작 행위에 대하여 부당한 수사가 개시될 경우 이를 방어해주겠다는 취지로 말한 사실이 없다. ④ 온라인 정보보고는 (카페명 생략) 홍보 또는 공소외 1 개인의 정보력 과시 목적으로 작성된 문건에 불과하다. 피고인에게 (프로그램명 생략) 관련 내용이 포함된 온라인 정보보고가 전송되었다는 사실이 객관적으로 확인되지 않았고, 피고인은 공소외 1로부터 받은 온라인 정보보고도 제대로 확인하지 않았다. ⑤ 피고인은 공소외 1이 보낸 기사목록을 일일이 확인한 사실이 없다. 피고인은 공소외 1이 기사목록을 보내는 이유가 (카페명 생략)의 성과를 자랑하기 위한 것으로 생각하여 별다른 의미를 두지 않았고, 기사목록 수가 늘어나고 있다는 인식도 하지 못하였다. ⑥ 피고인은 홍보성 기사를 전파한다는 차원에서 온라인 공간에서 상당한 영향력을 가진 공소외 1에게 기사 URL을 보냈을 뿐 (프로그램명 생략)을 이용한 댓글 순위 조작 작업을 요구하거나 지시하기 위한 목적에서 보낸 것이 아니다. 공소외 1은 피고인으로부터 기사 URL을 전송받고 ‘처리하겠습니다’라는 답변 외에도 ‘기사 잘 보겠습니다’, ‘감사합니다’, ‘네, 알겠습니다’, ‘전달하겠습니다’라고 답변하기도 하여 피고인으로서는 이러한 답변을 공소외 1 및 (카페명 생략) 회원들이 통상의 선플운동을 하겠다거나 주변에 홍보하겠다는 의미로 받아들일 수밖에 없었다. ⑦ 피고인이 공소외 1과 (카페명 생략)의 온라인 지지활동에 대한 보답의 의미로, 학력이나 경력 등에서 충분히 자격을 갖춘 공소외 3을 오사카 총영사 직에 추천하였다는 사정만으로 피고인이 공소외 1 등의 (프로그램명 생략)을 이용한 댓글 순위 조작 범행을 인식하고 이에 가담하였다는 사실까지 추론되지는 않는다. ㈐ 설령 원심이 든 간접사실들을 모두 인정할 수 있다고 하더라도, 위 간접사실들은 반드시 피고인과 공소외 1 등 사이에 공모관계가 존재한다는 일의적 결론으로 이어지지 않고, 오히려 여러 가지 의미로 해석이 가능하여 공모관계의 존재를 합리적으로 의심할 만한 여지가 크다. 그러므로 원심이 든 간접사실들을 모아 피고인에게 공모공동정범의 죄책을 물을 수 없다. 원심판결에는 공모공동정범의 성립요건 및 증명에 관한 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 나) 공직선거법위반의 점 ⑴ 공소사실 불특정 이 부분 공소사실에서 공소외 1 등의 선거운동 내지 온라인상의 정치 여론 조작 활동으로 적시한 댓글 순위 조작 행위에는 (프로그램명 생략)을 이용한 공감/비공감 클릭 행위, (카페명 생략) 회원들이 직접 수작업으로 한 공감/비공감 클릭 행위, 2017. 5. 9. 실시된 제19대 대통령 선거를 전후로 그 의미와 성격을 동일하게 평가할 수 없는 공감/비공감 클릭 행위 등이 모두 포함되어 있고, 특히 이 사건 각 범죄일람표에는 앞서 가)의 ⑴항에서 본 바와 같이 (카페명 생략) 회원이나 (프로그램명 생략)에 의하지 않은 공감/비공감 클릭 행위까지 포함되어 있을 가능성이 있다. 그럼에도 이 부분 공소사실에서 각 공감/비공감 클릭 행위에 사용된 ID 등을 특정하고 있지 않기 때문에, 피고인으로서는 어떠한 공감/비공감 클릭 행위가 선거운동에 해당하는지, 어느 범위의 공감/비공감 클릭 행위와 관련하여 이익 제공의 의사를 표시하였다는 것인지 등에 관하여 방어권을 제대로 행사할 수 없다. 따라서 이 부분 공소 제기 절차는 공소사실의 불특정으로 법률의 규정에 위반하여 무효이다. ⑵ 선거운동 해당성에 대한 법리오해 및 사실오인 원심은, 공소외 1이 (프로그램명 생략)을 이용하거나 (카페명 생략) 회원들로 하여금 직접 댓글에 공감/비공감 클릭을 하게 하여 인터넷 뉴스 기사의 댓글 순위를 조작하는 작업을 한 것은 2018. 6. 13. 지방선거까지를 예정하고 이루어지는 것이므로, 장래 지방선거 기간에 들어가면 (정당명 생략) 및 그 소속 후보자들의 당선을 목적으로 이루어지게 될 행위로서 위 지방선거의 선거운동에 해당한다고 판단하였다(이하 (카페명 생략) 회원들이 직접 공감/비공감 클릭 행위를 하거나 공소외 1 등이 (프로그램명 생략)을 이용하여 뉴스 기사에 대한 댓글의 순위를 조작한 행위를 통틀어 ‘댓글 작업’이라고 하고, 공소외 1 등이 이 부분 공소사실에서 기재한 2016년 11월경부터 피고인으로부터 공소외 3의 센다이 총영사 직 추천 관련 이야기를 들은 2017. 12. 28. 내지 2018. 1. 2.까지 하였던 댓글 작업을 ‘이 사건 댓글 작업’이라고 구별하여 설시한다). 그러나 이 사건 댓글 작업은 그중 2017. 5. 9. 대선 전까지의 작업은 2018. 6. 13. 지방선거와의 관련성을 인정할 수 없으며, 대선 이후의 작업 대부분은 그 시기와 내용상 헌법이 보장하는 일상적인 정치적ㆍ사회적 의사표현의 일환으로 볼 수 있을 뿐이어서 …