서울고등법원 2021노345

I. 항소이유의 개요 1. 피고인들 가. 사실오인, 법리오해 원심은 아래와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다. 1) 피고인 1(대법원 판결의 피고인 1) 가) 피고인은 실사주의 지시사항을 이행하는 역할만 하고, 실사주와 범행을 공모하거나 의사결정에 관여하지 않았다. 나) ◇◇◇ 시세조종과 관련하여 매매유인의 목적이 없고, 시세조종성 주문에 해당하지 않는다. 공소외 1 회사 시세조종에는 관여하지도 않았다. 다) ♤♤♤투자조합 제2호가 ◇◇◇ 주식을 매각한 것은 단순히 주식 보관자 변경에 불과하여 그로 인하여 취득한 이익이 없다. 사기적 부정거래로 인한 이익액 산정에서 사기적 부정거래 외에 다른 주가 호재성 요인들로 인한 주가상승분은 제외되어야 하고, 허위 보도로 인한 주가상승 사이에 인과관계가 인정되어야 하는데, 그러한 증명이 없다. 2) 피고인 2(대법원 판결의 피고인 2) 가) 피고인은 실사주와 피고인 1의 지시에 따라 집에서 HTS를 통해 주식거래만 하였고, 실사주 및 피고인 1과 범행을 공모하거나 의사결정에 관여하지 않았으며, 허위 보도자료 작성, 배포에도 관여하지 않았다. 나) ◇◇◇ 및 공소외 1 회사 주식 시세조종과 관련하여 매매유인의 목적이 없고, 시세조종성 주문에 해당하지 않는다. 3) 피고인 3(대법원 판결의 피고인 3) 가) 피고인은 실사주와 피고인 1의 지시사항을 이행하는 역할만 하고, 실사주 및 피고인 1과 범행을 공모하거나 의사결정에 관여하지 않았으며, 허위 보도자료 작성, 배포에도 관여하지 않았다. 나) ◇◇◇ 시세조종과 관련하여 매매유인의 목적이 없고, 시세조종성 주문에 해당하지 않는다. 사기적 부정거래로 인한 이익액 산정에서 사기적 부정거래 외에 다른 주가 호재성 요인들로 인한 주가상승분은 제외되어야 하고, 허위 보도로 인한 주가상승 사이에 인과관계가 인정되어야 하는데, 그러한 증명이 없다. 4) 피고인 4, 피고인 5(대법원 판결의 피고인 4) 피고인들은 실사주와 피고인 1의 지시에 따라 기계적 업무처리를 한 것뿐이다. 5) 피고인 6(대법원 판결의 피고인 5) 가) 자율주행차량 서비스 사업을 실제 진행하였으므로 사기적 부정거래라고 볼 수도 없고, 설령 그렇다고 하더라도, 피고인은 □□□□□ 자율주행차량 사업 관련 사기적 부정거래에 관하여 실사주 및 피고인 1과 공모한 사실이 없고, 범의도 없었다. 나) 국책사업 사업비 편취 관련하여 피고인이 기망행위를 하거나 주최 측이 착오에 빠진 적도 없고, 피고인에게 편취 범의도 없었다. 6) 피고인 8(대법원 판결의 피고인 7) 가) 피고인은 실사주 공소외 2 등의 범행에 공모하거나 가담한 사실이 없고, 보도자료 작성 및 배포 권한도 없었고, 그에 공모·가담하지도 않았다. 피고인이 추진한 신사업은 엄연히 그 실체가 존재하였는바, 단순히 주가 부양 목적의 ‘펄(pearl)’에 불과하다고 볼 수 없다. 나) 사기적 부정거래의 위반행위로 얻은 이익액 산정에서 사기적 부정거래 외에 다른 주가 호재성 요인들로 인한 주가상승분은 제외되어야 하고, 허위 보도로 인한 주가상승 사이에 인과관계가 인정되어야 하는데, 그러한 증명이 없다. 다) 대량보유보고등 보고의무 위반과 관련한 고의 없었고, ♡♡♡♡ 자금은 실제 급여를 대신하여 지급받은 것으로서 불법영득의 의사도 없었다. 7) 피고인 9(대법원 판결의 피고인 8) 피고인은 공소외 5 회사 등의 서울사무소 업무에는 관여하지 않았고, 공소외 5 회사 본사에서 기존 사업의 관리업무만 담당하였다. 따라서 피고인은 실사주 등의 적대적 M＆A나 시세조종, 사기적 부정거래 범행에 공모·가담한 사실이 없다. 8) 피고인 10(대법원 판결의 피고인 9) 피고인은 실사주 공소외 2의 지시를 받아 단순한 심부름 정도를 하였을 뿐이고, 실사주 공소외 2, 공소외 6이나 피고인 1의 범행에 공동정범으로 공모·가담하여 어떠한 기능적 행위지배를 한 적은 없다. 9) 피고인 11(대법원 판결의 피고인 10) 가) 피고인은 2017. 3.경 공소외 5 회사의 홍보담당으로 입사하여 관련 회사들의 홍보업무를 담당하였으나, 상부의 지시로 관련 자료를 받아서 보도자료를 작성한 것뿐이고, 그 과정에서 실사주 등과 범행에 공모한 적이 없고, 그 내용이 허위임을 인식하지도 못했다. 나) 설령 피고인이 보도자료 내용의 허위성을 인식하였다고 하여도, 주가조작의 목적이 없었다. 10) 피고인 12(대법원 판결의 피고인 11) 가) 피고인은 증권회사 직원으로 고객이 주문하는 내용대로 업무를 처리하였고, 그 과정에서 시세조종성 주문이라고 인식하지 못하였다. 따라서 피고인에게는 ◇◇◇ 주식 시세조종에 대한 고의, 목적이 없었다. 나) 설령 시세조종 행위가 인정된다고 하더라도, 피고인이 관여한 부분은 증권회사를 통한 전화주문 거래에 한정되고, 피고인 2의 HTS를 통한 거래는 피고인과 전혀 무관하여 제외되어야 한다. 당시 피고인 2가 그러한 ◇◇◇ 주식 거래를 한다는 사실도 몰랐다. 나. 양형부당 피고인들에 대한 원심의 양형[피고인 1(징역 12년, 벌금 1,800억 원), 피고인 2(징역 3년, 벌금 20억 원), 피고인 3(징역 4년, 벌금 20억 원), 피고인 4(징역 2년, 벌금 1억 원), 피고인 5(징역 1년6월, 벌금 1억 원), 피고인 6(징역 4년, 벌금 4억 원), 피고인 8(징역 7년, 벌금 900억 원), 피고인 9(징역 3년, 벌금 3억 원), 피고인 10(징역 4년, 벌금 900억 원), 피고인 11(징역 3년, 벌금 900억 원), 피고인 12(징역 2년, 집행유예 3년, 벌금 3억 원)]은 너무 무거워서 부당하다. 2. 검사 가. 사실오인, 법리오해 원심은 아래와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다. 1) 이익액 불특정으로 인한 이유무죄 부분 가) ◇◇◇ 시세조종으로 인한 이익액 불특정 이유무죄 부분(2020고합177, 392) 시세조종으로 인한 부당이득은 시세조종 행위와 직접적인 인과관계 있는 것만 아니라 위반행위와 관련된 거래로 인하여 얻은 이익을 의미하고, 무형적이익 소극적 이익, 장래 이득도 포함한다. 따라서 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 10, 피고인 12는 ◇◇◇ 주식에 대한 반복적 시세조종성 주문과 대량 매집으로 인하여 보유하고 있던 ◇◇◇ 주식의 가치상승분 상당의 부당이득을 얻었다고 보아야 한다. 나) □□□□□ 사기적 부정거래로 인한 이익액 불특정 이유무죄 부분(2020고합260, 345, 392) 주가 인위적 상승 목적으로 허위 호재성 보도자료 다수 배포하여 주가가 상승한 경우 미실현이익 계산에서 허위보도자료 배포기간 중 최고가를 기준으로 시작 당시의 주가와 비교한 차액 기준으로 산정하여야 한다. 실제 □□□□□의 주가 그래프 보면 허위보도자료 인하여 주가 상승된 사실을 확인할 수 있으므로, 허위보도자료 배포기간 중 최고가 15,800원에서 배포시작 당시 주가 14,250원을 뺀 금액으로 이 부분 공소사실 기재 이익액은 모두 입증되었다. 2) 공모·가담사실 입증부족으로 인한 무죄 부분 가) 피고인 8의 공소외 5 회사 5억 허위 컨설팅 계약 관련 횡령 무죄 부분(2020고합345) 피고인 8은 반도체 부품사인 공소외 8 회사에 ‘바이오사업’을, 블랙박스 업체인 공소외 5 회사에 ‘인공지능, 가상현실, 증강현실 사업’을, 자동차 배선업체 ◇◇◇에 ‘자율주행 사업’을 붙이는 등 공소외 2 등이 인수한 상장사들에 다양한 신사업을 발굴하는 역할과 신사업 관련 해외 유명인사 섭외, 세계적 기술력 보유 및 사업추진 홍보역할을 하였고, 공소외 5 회사의 대표이사로 경영총괄, 자금지출 결재 등의 업무도 수행하였다. 따라서 피고인 8은 미필적으로나마 공소외 2 등이 허위 컨설팅 용역계약 체결 형태로 자금을 횡령한다는 사실에 대한 인식과 이에 가담한다는 범의가 있었다. 나) 피고인 1의 □□□□□의 자회사 ♡♡♡♡의 자금 업무상횡령 무죄 부분(2020고합345) 피고인 1은 □□□□□ 부사장 직함 이용하면서, 부친 공소외 10을 □□□□□의 대표이사로, 여자친구 공소외 11을 □□□□□의 직원으로 등재하는 등 □□□□□를 실질적으로 운영하였고, 피고인 1의 결재 없이는 □□□□□의 자금 집행이 이루어질 수 없는 구조였으므로, 피고인 1은 피고인 8의 ♡♡♡♡ 자금 횡령에 미필적으로나마 이를 인식하고 가담하였다고 보는 것이 옳다. 다) 피고인 1의 공소외 8 회사의 라텍스 장갑 납품 관련 사기적 부정거래 무죄 부분(2020고합392) 피고인 1은 공소외 2와 긴밀하게 범행을 주도하고, 실사주 공소외 2 등이 인수한 상장사 주식매도, 매도자금의 사용을 담당하였으므로, 공소외 8 회사의 사기적 부정거래를 통한 주식 매각에도 가담하였다고 보는 것이 옳다. 라) 피고인 6의 ◇◇◇ 관련 사기적 부정거래 무죄 부분(2020고합260) 피고인 6은 공소외 2가 무자본 M＆A와 인수한 회사의 주가조작을 한다는 사정을 알면서도 ◇◇◇ 이사로 입사하여 자율주행 관련 ◇◇◇ 자회사 ◁◁◁ 등의 이사로 실무를 총괄하였으므로, 공소외 2 등의 ◇◇◇ 주식 관련 사기적 부정거래에 공모·가담하였다고 보아야 한다. 마) 피고인 9의 공소외 5 회사 사기적 부정거래 중 ◎◎◎ 기술탑재 블랙박스 관련 및 3D 맵핑 기술 내비게이션 관련 무죄 부분(2020고합345) 피고인 9는 공소외 5 회사 경영지배인, 부사장, 대표이사를 역임하는 등 공소외 5 회사 경영을 총괄하면서 공소외 5 회사 주가 상승을 위해 암묵적으로 공소외 2 등과 공모하여 위 사기적 부정거래 행위에 가담하였다. 바) 피고인 9의 공소외 5 회사 압수수색 관련 증거은닉교사 무죄 부분(2020고합345) 피고인 9는 공소외 2와 지속적으로 연락하여 검찰수사 대비 각종 증거자료 은닉하였고, 피고인 9가 2020. 6. 5. 직원 공소외 12와 나눈 전화통화에 공소외 5 회사 관련 자료 빼내도록 지시한 사실도 나온다. 사) 피고인 7(대법원 판결의 피고인 6)의 ◇◇◇ 주식 시세조종 무죄 부분(2020고합311) 피고인 7은 주식담보대출 전문 사채업자로서, 2009년경 공소외 2와 피고인 1이 공소외 13 회사를 인수할 당시 인수자금을 빌려준 적이 있다. 피고인 5의 USB에 피고인 7 운영의 공소외 14 회사, 공소외 15 회사의 ◇◇◇ 주식 매매내역과 정산내역 자료가 발견되고, 피고인 1이 작성한 “피고인 7이 형님 정산건” 엑셀파일 및 공소외 16이 작성한 “2018.01.31. 업무일지”와 피고인 7이 직접 ♤♤♤투자조합에 5억 출자한 조합원인 점 등을 감안하면, 피고인 7은 공소외 2, 피고인 1 등의 ◇◇◇ 주식 시세조종행위에 공모·가담한 사실이 충분히 인정된다. 나. 양형부당 1) 피고인들은 공소외 2, 공소외 6 등의 범행에 공모·가담하여 인수주식을 담보로 제공한 후 차입한 돈으로 상장사를 인수한 후 전환사채 발행이나 유상증자 등으로 투자를 유치하는 듯한 허위 외관을 형성하고 또한 그 투자금으로 유망한 신규사업에 진출하는 것처럼 허위, 과장된 보도자료를 배포하는 등 외관을 만들어 인위적으로 주가 부양하고, 이후 부양된 주식을 매도하여 이득을 취득하고, 다시 다른 회사를 위와 같이 인수하여 같은 행위를 반복적으로 하였다. 2) 이와 같이 인수되어 범행에 이용된 상장사들은 이후 주식 거래정지, 상장폐지의 위기를 맞는 등 불특정 다수 투자자들의 피해를 발생시켰을 뿐만 아니라 건전한 주식시장에 대한 신뢰를 무너트리는 등 그 죄질이 매우 불량하다. 따라서 원심이 피고인들에 선고한 형량은 너무 가벼워서 부당하다. II. 직권판단 1. 공소장변경 가. ◇◇◇ 시세조종 부분 [피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5(177-02), 피고인 7(2020고합311), 피고인 10, 피고인 12(392-03-나-01 및 02)] 1) 피고인별 공소제기 경과 가) 검사는 ◇◇◇ 주식 시세조종과 관련하여, 2020. 4. 14. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5를 기소하고(2020고합177호), 이후 2020. 6. 25. 피고인 7을 추가로 기소하였으며(2020고합311호), 2020. 8. 6. 피고인 10, 피고인 12를 추가로 기소하였다(2020고합392호). 나) 위 2020고합311호, 2020고합392호 사건의 공소장에는 피고인 7 및 피고인 10, 피고인 12가 공소외 14 회사 및 공소외 15 회사 계좌 및 공소외 5 회사, ●●●, ▲▲ 계좌를 이용한 시세조종에 관하여 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5와 공모관계에 있는 공범으로 되어 있었다. 그러나 그보다 앞서 기소된 위 2020고합177호 사건의 공소장에는 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5가 공소외 5 회사, ●●●, ▲▲ 계좌를 이용한 시세조종에 관해서만 공모관계에 있는 공범으로 기소되었고, 그마저도 피고인 7 및 피고인 10, 피고인 12와 공모관계에 있는 공범으로 되어 있지도 않았다. 2) 당심에서의 공소장변경 가) 이에 검사는 당심에 이르러 ‘2020고합177호 사건도 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5가 공소외 14 회사 및 공소외 15 회사 계좌 및 공소외 5 회사, ●●●, ▲▲ 계좌를 이용한 시세조종에 관하여 피고인 7 및 피고인 10, 피고인 12와 공모관계에 있는 공범으로 변경하고, 위 2020고합177호 사건, 2020고합311호 및 2020고합392호 사건의 공소장에 첨부된 별지 범죄일람표의 주식 매도 시작 시점을 ‘2018. 1. 18.경부터 2018. 3. 5.경’으로 정정하며, 일부 오기를 정정 및 보완하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원은 이를 허가함으로써 심판대상 중 일부가 변경되었다. 나) 이로써 원심판결 중 ◇◇◇ 주식 시세조종 범행 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 나아가 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 10에 대하여 위 부분과 원심에서 유죄로 인정한 나머지 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고된 이상, 원심판결 중 위 피고인들에 대한 유죄부분(이유무죄 부분 포함)은 전부 파기되어야 한다. 다) 그러나 위와 같은 직권파기사유가 있다고 하더라도, 이 부분에 관한 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 10, 피고인 12 및 검사의 피고인 7에 대한 사실오인 및 법리오해 등의 주장은 변경된 공소사실의 범위 내에서 여전히 이 법원의 심판 대상이므로 아래 ‘Ⅲ. 항소이유에 대한 판단’의 해당 부분에서 살펴본다. 나. 대량보유보고 등 보고의무위반 부분 [피고인 1, 피고인 5(177-03-나 및 다), 피고인 1, 피고인 8, 피고인 9(345-02-마), 피고임 피고인 1, 피고인 2, 피고인 10(392-02-라 및 392-04-가)] 1) 검사가 당심에 이르러 이 부분 공소사실을 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제147조의 주식등의 대량보유 등의 보고와 제173조 임원 등의 특정증권등 소유상황보고 규정에 맞게 아래의 각 공소사실 부분을 구체적으로 특정하고, 해당 적용범조를 변경하는 것으로 공소장변경허가 신청을 하였다. 가) ♤♤♤투자조합 제2호(대표조합원 피고인 1)의 ◇◇◇ 주식 소유상황보고 위반[피고인 1(177-03-나)]의 공소사실 및 ♤♤♤투자조합 제3호(대표조합원 피고인 5)의 ◇◇◇ 주식 소유상황보고 위반[피고인 1(177-03-다)]의 공소사실 나) 공소외 1 회사 주식대량보유(변동)보고 특별관계자 보유수량 기재 누락 부분[피고인 1, 피고인 10(392-04-가-02)]의 공소사실 및 공소외 1 회사 주식대량보유(변동)보고 누락 부분[피고인 1, 피고인 2(392-04-가-03)]의 공소사실 다) 공소외 4 회사 주식대량보유 허위보고 부분[피고인 1, 피고인 8(345-02-마-02), 피고인 10(392-02-라-02)]의 공소사실, 공소외 4 회사 주식 납세담보제공 대량보유(변동)보고 누락 부분[피고인 1, 피고인 8(345-02-마-03), 피고인 10(392-02-라-03)]의 공소사실 및 ‘공소외 4 회사 주식 대량보유 보고 누락’ 부분[피고인 1, 피고인 9(345-02-마-04), 피고인 10(392-02-라-04)]의 공소사실 2…