서울고등법원 2024노514

1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1 1) 법리오해 가) 피고인 1(이하 해당 항에서 ‘피고인’이라 함은 피고인 1을 의미한다. 나머지 피고인들의 경우에도 마찬가지로 해당 항에서의 ‘피고인’은 당해 피고인을 지칭한다)이 횡령범행에 가담하기 전 이미 조성된 비자금 4억 원을 전달받은 행위는 별도의 횡령행위를 구성하지 않는다. 그럼에도 피고인이 횡령범행에 가담한 2016. 3. 전 이미 조성되어 있던 비자금 4억 원을 교부받은 행위에 대해서도 업무상횡령죄를 인정한 원심판결에는 업무상횡령죄의 성립 내지 기수 시기에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 나) 공소외 15 회사 등에 부과되는 부가가치세에 대한 보전 명목으로 지급된 과다계상 등 거래액의 10% 상당액은 피해자 피고인 2 회사가 해당 분기에 대한 부가가치세 신고시 매입세액 공제를 받게 되는바, 매입세액 공제가 확정적으로 예상되어 있는 이상 피해자 피고인 2 회사에 그 금액 상당의 재산상 손해가 발생하였다거나 피고인에게 업무상배임의 고의가 있다고 볼 수 없다. 그럼에도 피고인에 대한 업무상배임죄를 인정한 원심판결에는 업무상배임죄에서의 재산상 손해 및 업무상배임의 고의에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 2년 6개월)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 피고인 2 회사 1) 사실오인, 법리오해(2018년 외부감사법 위반 부분에 대한 공소시효 완성 주장) 양벌규정에서의 사업주와 행위자의 관계는 공범으로 볼 수 없으므로 형사소송법 제253조 제2항에도 불구하고 행위자에 대한 공소제기를 이유로 사업주에 대한 공소시효가 정지되지 않는다. 피고인 2 회사의 2018년 외부감사법 위반 범행은 2018. 3. 9.에 있었는바, 위 범행은 공소시효가 완성되었다. 그럼에도 공소외인(행위자)에 대한 공소제기를 이유로 피고인 2 회사(사업주)에 대한 2018년 외부감사법 위반 부분(별지 범죄일람표3 순번 3)에 관한 공소시효가 정지된다고 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 형사소송법 제253조 제2항에서 정한 공범에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 2) 양형부당 원심의 형(벌금 1,000만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 다. 피고인 3 1) 사실오인, 법리오해 가) 피고인 3은 공소외인의 의뢰로 과다계상 등 거래 관련 어음을 할인해 줄 당시 그 할인금이 피해자 피고인 2 회사의 업무용으로 사용될 것으로 생각하였을 뿐 망 공소외 2나 피고인 1 등의 개인적인 용도로 사용될 것은 알지 못하였다. 따라서 피고인에게는 업무상횡령 방조에 관한 ‘방조의 고의’ 및 ‘정범의 고의’가 없었다. 그럼에도 피고인에게 업무상횡령 방조의 고의를 인정한 원심판결에는 사실을 오인한 잘못이 있다. 나) 피고인은 2012. 9.경 전에는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 필요시 ‘특정경제범죄법’이라 약칭한다)위반(횡령) 방조 범행에 가담한 사실이 없다. 그럼에도 피고인에 대하여 별지 범죄일람표2 순번 1 내지 24번 기재 업무상횡령 방조 범행을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 관련 법리를 오해한 잘못이 있다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 2년 집행유예 3년 등)은 너무 무거워서 부당하다. 라. 피고인 4 회사 원심의 형(벌금 1,000만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 마. 검사 1) 사실오인, 법리오해(피고인 1에 대한 무죄 부분) 피고인 1이 망 공소외 2의 사망 전 공소외 15 회사 등과의 거래내역을 보고받은 사실, 위 피고인의 피고인 2 회사에서의 지위, 위 피고인이 자신의 주식 취득에 관한 보고를 받아온 사실, 위 피고인이 2016. 4.경 공소외인으로부터 비자금을 받을 때의 언동, 위 피고인이 비자금을 사용한 사실 및 망 공소외 2 생전에 위 피고인에게 비자금을 전달하였다는 공소외인의 신빙성 있는 진술 등에 의하면, 위 피고인이 2016. 3. 이전에 이루어진 비자금 관련 등의 범행에도 가담한 사실이 인정된다. 그럼에도 위 피고인에 대한 이 부분 관련 공소사실[별지 범죄일람표1, 별지 범죄일람표2 순번 1 내지 62 기재 특정경제범죄법위반(횡령) 부분과 별지 범죄일람표2 순번 1 내지 62 기재 특정경제범죄법위반(배임) 부분 및 별지 범죄일람표3 순번 1 기재 외부감사법위반 부분]을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 관련 법리를 오해한 잘못이 있다. 2) 양형부당 피고인들에 대한 원심의 각 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 이 법원의 심판범위 가. 원심은 피고인 2 회사에 대한 공소사실 중 별지 범죄일람표3 순번 1, 2 기재 각 외부감사법위반의 점에 대하여 면소를 선고하였다. 이 부분에 대하여 위 피고인과 검사 모두 항소하지 않았으므로 위 면소 부분은 그대로 분리·확정되어 이 법원의 심판범위에서 제외되었다. 나. 원심은 피고인 3에 대한 공소사실 일부를 유죄로 인정하면서도, 위 피고인에 대한 공소사실 중 50억 원 이상 업무상횡령으로 인한 특정경제범죄법위반(횡령)방조 부분에 대해서는 이유에서 무죄로 판단하였다. 이에 대하여 위 피고인과 검사가 유죄 부분에 대하여 항소하였는바, 상소불가분의 원칙에 따라 원심판결 중 이유무죄 부분은 그와 일죄의 관계에 있는 유죄 부분과 함께 당심에 이심되기는 하나, 이유무죄 부분은 당사자 사이의 공격·방어의 대상에서 벗어나 사실상 심판대상에서 이탈된다. 따라서 위 피고인에 대한 이유무죄 부분에 대하여는 원심판결의 결론을 그대로 따르기로 한다. 다. 따라서 이 법원의 심판범위는 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분 및 피고인 1에 대한 무죄 부분(주문 무죄 및 이유무죄 부분)에 한정된다. 3. 피고인 1에 관한 쌍방의 항소이유 주장에 대한 판단 가. 검사의 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단 1) 쟁점 공소사실의 요지 가) 50억 원 이상 횡령으로 인한 특정경제범죄법위반(횡령)(별지 범죄일람표1 및 별지 범죄일람표2 순번 1 내지 62 기재 범행 관련) (1) 공모관계 피고인 1과 망 공소외 2는 2006년경 민사소송으로 인해 보유 중이던 피고인 2 회사 주식 전량을 매각하는 등 최대주주의 지위를 잃고 피고인 2 회사로부터 급여 등을 받을 수 없는 상황에서, 재정 및 회계 업무를 총괄하는 ‘이사 및 기획전무’, ‘대표이사 및 부사장’, ‘사장’이라는 피고인 1의 신분과 ‘회장’이라는 망 공소외 2의 신분을 이용하여 거래처와의 과다계상 등 거래를 통해 피고인 2 회사 자금을 거래처로 유출한 후 이를 되돌려 받는 등의 방법으로 비자금을 조성하여 피고인 1을 위한 주식취득 자금, 망 공소외 2 및 피고인 1 등의 생활비 등 명목으로 사용하기로 마음먹었다. 이에 망 공소외 2는 2006년경 당시 피고인 2 회사의 원재료 거래처였던 공소외 15 회사 등의 실사주인 망 공소외 3에게 피고인 2 회사와의 과다계상 등 거래로 인해 부과되는 부가가치세를 보전해 주는 조건으로 공소외 15 회사 등이 피고인 2 회사에 납품하는 원재료의 단가를 부풀리거나 실물 거래가 없는 가공거래를 한 후 매월 위 과다계상 등 거래로 인한 차액 상당을 되돌려 줄 것을 제의하였고, 망 공소외 3은 피고인 2 회사와의 기존 거래 유지 및 매출액 증대 등의 목적으로 망 공소외 2의 위 제의를 수락하였다. 이로써 피고인 1은 그때부터 2017. 8.경까지 수시로 공소외 15 회사 등과의 거래내역을 보고받고 조성된 비자금을 생활비 등으로 사용하며 비자금으로 취득한 주식현황에 대해 보고받는 등 그 비자금 조성 및 사용처에 대한 사전 또는 사후보고를 받으며 피고인 2 회사와 망 공소외 3 운영의 공소외 15 회사 등 업체가 원재료 납품과 관련하여 과다계상 등 거래를 지속하도록 하였고, 망 공소외 2는 그때부터 계속하여 피고인 2 회사와 망 공소외 3 운영의 공소외 15 회사 등이 원재료 납품과 관련하여 과다계상 등 거래를 지속하도록 하였다. 피고인 1 및 망 공소외 2는 △△공장에서 원재료 공급 등을 담당하는 공소외인에게 위와 같이 공모한 망 공소외 3과의 원재료 과다계상 등 거래로 인하여 부풀려진 세금계산서 수취, 과다계상 등 거래로 인한 차액 상당을 되돌려 받는 업무를 담당하게 하였고, 망 공소외 3은 공소외 15 회사의 경리부장인 공소외 4에게 피고인 2 회사와의 과다계상 등 거래에 필요한 업무를 전담하게 하였다. 그리고 피고인 1, 망 공소외 2, 공소외인은 공소외 15 회사 등과 사이에 과다계상분 내지 가공거래대금 상당액 정산을 위하여, △△공장 공장경영팀 직원인 공소외 5에게 실제 거래액과 과다계상분 내지 가공거래대금이 기재된 ‘월별정산서’를 작성하게 한 후, 위 ‘월별정산서’를 이용하여 피고인 2 회사와 공소외 15 회사 등 간 과다계상분 내지 가공거래대금 상당액을 정산하여 왔다. (2) 2008. 4.경~2011. 4.경 범행(별지 범죄일람표1 부분) 피고인 1은 망 공소외 2, 공소외인, 망 공소외 3 등과 순차 공모하여, 피고인 2 회사의 법인자금을 업무상 보관하던 중 2008. 4.경 △△공장에서, 사실은 피고인 2 회사가 공소외 3 운영의 ◇◇씨앤팜으로부터 원재료인 ‘(원재료명 1 생략)’ 370kg을 납품받은 사실이 없음에도 마치 kg당 253,300원에 납품받은 것처럼 가공하는 등의 방법으로, 사실은 ◇◇씨앤팜으로부터 합계 308,776,510원 상당의 원재료를 납품받았음에도 마치 402,571,510원 상당의 원재료를 납품받은 것처럼 ◇◇씨앤팜으로 하여금 피고인 2 회사에 거래대금을 청구하게 하였다. 계속해서 공소외인은 그다음 달인 2008. 5. 중순경 △△공장에서, 피고인 2 회사로부터 위 가공거래액이 포함된 402,571,510원 상당의 어음을 교부받아 망 공소외 3에게 지급한 후, 망 공소외 3으로부터 위 어음을 할인받아 현금화한 금원 중 가공거래액에 해당하는 93,795,000원을 돌려받아 비자금을 조성하고 피고인 1, 망 공소외 2가 이를 피고인 1을 위한 주식취득 자금, 망 공소외 2 및 피고인 1 등의 생활비 등 명목으로 임의로 사용한 것을 비롯하여 피고인 1 등은 그때부터 2011. 4.경(별지 범죄일람표1 기재 마지막 연월인 2011. 3.의 다음 달)까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표1 기재와 같이 피고인 2 회사의 자금 합계 3,426,476,400원으로 비자금을 조성한 후 이를 피고인 1을 위한 주식취득 자금, 망 공소외 2 및 피고인 1 등의 생활비 등 명목으로 임의로 사용하였다. (3) 2011. 4.경~2016. 3.경 범행(별지 범죄일람표2 순번 1 내지 62 기재 부분) 피고인 1은 망 공소외 2, 공소외인, 망 공소외 3 등과 순차 공모하여, 피고인 2 회사의 법인자금을 업무상 보관하던 중 피고인 2 회사와 공소외 15 회사 등이 원심 판시 범죄사실 제1항과 같은 방법으로 원재료 납품에 관한 과다계상 등 거래를 지속하도록 함으로써 2011. 4.경부터 2016. 3.경(별지 범죄일람표2 순번 62 기재 일시의 다음 달)까지 별지 범죄일람표2 순번 1 내지 62 기재와 같이 피고인 2 회사의 자금 합계 4,902,794,990원으로 비자금을 조성한 후 이를피고인 1을 위한 주식취득 자금, 망 공소외 2 및 피고인 1 등의 생활비 등 명목으로 임의로 사용하였다. (4) 소결론 이로써 피고인 1은 망 공소외 2, 공소외인, 망 공소외 3 등과 순차 공모하여, 2008. 4.경부터 2016. 3.경까지 피고인 2 회사의 자금 합계 8,329,271,390원으로 비자금을 조성한 후 이를 피고인 1을 위한 주식취득 자금, 망 공소외 2 및 피고인 1 등의 생활비 등 명목으로 임의로 사용하여 횡령하였다. 나) 5억 원 이상 배임으로 인한 특정경제범죄법위반(배임)(별지 범죄일람표2 순번 1 내지 62 기재 범행 관련) 피고인 1은 망 공소외 2, 공소외인, 망 공소외 3 등과 순차 공모하여, 피고인 2 회사의 자금을 정당한 사유 없이 지출하거나 용도 외로 사용하지 않도록 이를 관리·보존하여야 할 업무상 임무가 있음에도, 2011. 5.경(별지 범죄일람표2 순번 2 기재 일시의 다음 달) 원심 판시 범죄사실 제1항과 같은 방법으로 이루어진 과다계상 등 거래로 인해 공소외 15 회사에 부과되는 부가가치세에 대한 보전 명목으로 과다계상 등 거래액의 10%에 해당하는 10,803,150원을 피고인 2 회사의 자금으로 망 공소외 3에게 지급하였다. 이로써 피고인 1은 망 공소외 2, 공소외인, 망 공소외 3 등과 순차 공모하여, 그때부터 2016. 3.경(별지 범죄일람표2 순번 62 기재 일시의 다음 달)까지 별지 범죄일람표2 순번 1 내지 62 기재와 같이 피고인 2 회사의 자금 합계 490,279,499원을 공소외 15 회사 등에 지급함으로써, 그 업무상 임무에 위배하여 공소외 15 회사 등에 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피고인 2 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 다) 별지 범죄일람표3 순번 1 기재 외부감사법위반 피고인 1은 공소외인과 공모하여 2016. 1.경 내지 2016. 3. 17.경 사이 원심 판시 범죄사실 제2의 다.항과 같은 방법으로 별지 범죄일람표3 순번 1 기재와 같이 거짓으로 재무제표를 작성·공시함으로써, 회계처리기준을 위반하여 거짓으로 재무제표를 작성·공시하였다. 2) 쟁점의 정리 이 부분 공소사실은 모두 피고인 1이 망 공소외 2가 사망(2016. 2. 28.)할 무렵인 2016. 3. 전에 이루어진 비자금 관련 범행에 가담하였다는 사실을 전제로 구성되어 있는바, 피고인 1이 2016. 3. 전 이루어진 비자금 관련 범행에 가담하였다고 인정할 수 있는지가 쟁점이다(피고인 1은 2016. 3.경 이후부터의 피고인 2 회사와 공소외 15 회사 등의 과다계상 등 거래를 통한 비자금 조성 및 업무상횡령 범행과 그와 관련된 업무상배임 및 외부감사법위반 범행에 가담한 사실, 2016. 3. 전에도 비자금이 조성되어 왔던 사실은 인정하고 있다). 3) 원심 판단의 요지 원심은 피고인 1은 망 공소외 2 생전에도 피고인 2 회사의 임원이나 사장으로 근무하면서 피고인 2 회사의 업무 전반에 관하여 상당 부분 관여하여 왔던 사실, 이 사건 비자금 조성 관련 범행을 은폐하기 위하여 피고인 2 회사와 공소외 6 회사가 물품공급계약을 체결한 사실, 이 사건 비자금 중 일부가 피고인 1의 주식취득 자금 등으로 사용된 사실 등을 인정하면서도, 아래와 같은 사정에 비추어 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 1이 2016. 3. 전 이루어진 비자금 조성이나 그와 관련된 이 부분 업무상횡령, 업무상배임, 외부감사법위반 범행에 가담한 사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하였다. 가) 공소외인, 공소외 4의 원심 법정 진술 등에 의하면, 이 사건 비자금 조성은 매우 은밀하게 이루어졌는데, 망 공소외 2, 공소외인, 망 공소외 3 외에 피고인 2 회사와 공소외 15 회사 등에서 공소외인, 망 공소외 3의 지시에 따라 관련 실무를 담당하였던 소수의 사람들(공소외 15 회사 등에서 경리 업무를 맡았던 공소외 7과 공소외 4, △△공장에서 공소외인의 지시로 월별정산서를 작성하였던 공소외 5 등)만 이 사건 비자금 조성 사실을 알았을 뿐, 피고인 2 회사와 공소외 15 회사 등의 나머지 임직원들은 이를 알지 못하였던 것으로 보인다. 나) 망 공소외 2는 2003. 8. 31. 피고인 2 회사에서 퇴사하였으나, 그 이후에도 사망 시(2016. 2. 28.)까지 피고인 2 회사의 회장으로서 업무 전반에 관한 의사결정을 하여 왔고, 피고인 1이 사장으로 근무할 때에도 그 상위 직위에 있으면서 사실상 피고인 2 회사의 모든 업무를 총괄하였던 것으로 보이는바, 망 공소외 2는 피고인 1의 검토나 승인을 거치지 않고서도 별다른 제약 없이 곧바로 공소외인 등 피고인 2 회사의 임직원들에게 지시를 하거나 그로부터 보고를 받을 수 있었던 것으로 판단된다. 다) 이 사건 비자금 조성 관련자들이 망 공소외 2 사망 이전에 피고인 1을 비롯한 다른 사람들과 과다계상 등 거래 및 비자금 조성 등을 논의하였다는 직접적인 증거는 존재하지 않고, 오히려 공소외인은 원심 법정에서 ‘망 공소외 2가 피고인 1에게 다른 건 몰라도 이 사건 비자금 조성은 절대적으로 얘기하지 말라고 했다’라고 진술하였고, 공소외 4는 원심 법정에서 ‘망 공소외 3으로부터 피고인 1 관련된 얘기는 한 번도 들은 적이 없다’…