서울남부지방법원 2024노1247

1. 항소이유의 요지 가. 피고인 2의 사실오인 주장 피고인 2가 피고인 1, 피고인 3 등이 가상자산 장외거래(이하 ‘OTC 거래’라 한다)와 관련된 대화를 나눈 단체채팅방에 포함되어 있었다는 사실, 피고인 2가 운영했던 ○○환전소에서 다른 피고인들이 OTC 거래를 하였고 그 장소에 피고인 2가 있었다는 사실 등만으로는 피고인 2가 피고인 1 등의 특정 금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률(이하 ‘특정금융정보법’이라 한다) 위반의 점에 공동정범으로 가담하였다고 보기 부족하다. 압수된 현금 7,300만 원은 피고인 2가 환전소 영업에 사용하였거나 개인적으로 보관하던 현금에 불과하고 이 사건 특정금융정보법위반의 점과는 전혀 무관하므로, 형법 제48조 제1항 제1호의 ‘범죄행위에 제공한 물건’에 해당하지 않아 몰수할 수 없다. 그럼에도 피고인 2에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고 몰수를 선고한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 나. 피고인 4의 사실오인 및 법리오해 주장 특정금융정보법의 규정 형식 및 취지에 비추어 보면 신고의무 위반으로 인한 특정금융정보법위반죄는 진정부작위범에 해당한다. 부작위범의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다. 그런데 특정금융정보법에서 신고의무는 ‘가상자산거래를 영업으로 하고자 하는 자’에게 부여되어 있고, ‘영업으로 하고자 하는 자’는 영업으로 인한 권리의무의 귀속주체가 되는 자를 의미하는바, 주식회사 ○○의 직원에 불과한 피고인 4는 여기에 포함되지 않으므로 가상자산사업자로서의 신고의무가 부여되어 있다고 볼 수 없다. 설령 이 사건 특정금융정보법위반죄가 작위범이라고 보더라도, 피고인 4는 영업활동에 지배적으로 관여하지 않은 채 단순히 영업자의 직원으로 일하거나 영업을 위하여 보조한 것에 불과하므로, 위 범행에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 인정하기 어렵다. 따라서 피고인 4에게 특정금융정보법위반의 공동정범이 성립할 수 없다. 그럼에도 피고인 4에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 다. 피고인 5의 사실오인 및 법리오해 주장 피고인 5는 영업활동에 지배적으로 관여하지 않은 채 단순히 영업자의 직원으로 일하거나 영업을 위하여 보조한 것에 불과하므로, 피고인 1 등의 특정금융정보법위반의 점에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 인정하기 어렵다. 따라서 피고인 5에게 특정금융정보법위반의 공동정범이 성립할 수 없다. 그럼에도 피고인 5에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 라. 검사의 사실오인 주장 (1) 피고인들의 각 특정금융정보법위반의 점(무죄부분) 특정금융정보법 부칙 제5조는 기존에 영업 중인 가산자산사업자에 한하여 6개월 내에 신고를 한 경우 예외적으로 처벌하지 않는다는 것이고, 6개월 내에 신고를 하지 않은 경우에도 그 6개월간의 영업행위를 처벌할 수 없다는 취지는 아니다. 또한 피고인들은 사실상 2021. 3.경에 가상자산사업을 본격적으로 시작하였으므로 신고유예 대상에 포함되지도 않는다. 그럼에도 피고인들의 2021. 3. 25.경부터 2021. 9. 25.경까지의 각 특정금융정보법위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 피고인 1, 피고인 2의 각 외국환거래법위반의 점 피고인 1, 피고인 2의 각 외국환거래법위반 혐의가 있는 위챗 대화내용(이하 ‘이 사건 압수정보’라 한다)은 다음과 같은 이유로 2023. 11. 10.자 압수수색영장(영장번호 2023-21165, 이하 ‘이 사건 영장’이라 한다)에 기재된 혐의사실과의 관련성이 인정되는바, 이 사건 압수정보는 적법하게 압수된 것으로서 증거능력이 인정된다. 그럼에도 위 피고인들에 대한 각 외국환거래법위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. ① 위 피고인들의 환전업은 미신고 가상자산매매업을 가장하기 위한 도구였던 점, 위 피고인들이 속칭 ‘환치기’ 행위에 적용한 위안화 및 달러 환율은 OTC 거래를 위한 (가상자산명 1 생략) 매매 가격을 정하는 데 적용한 환율이라는 점, 위 피고인들이 OTC 거래에 사용할 (가상자산명 1 생략)를 해외에서 구매하기 위하여 속칭 ‘환치기’를 이용한 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 압수정보는 특정금융정보법위반 혐의와의 관련성이 인정된다. ② 이 사건 압수정보는 피고인 1이 타인 명의의 중국은행 계좌를 사용해 위안화를 주고받는 대화이므로 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(이하 ‘금융실명법’이라 한다)위반 혐의와의 관련성이 인정된다. ③ 피고인 1이 미신고 가상자산매매업으로 얻은 범죄수익인 원화를 은닉하기 위하여 피고인 2를 통하여 속칭 ‘환치기’를 이용할 것이 충분히 예상되므로 이 사건 압수정보는 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익은닉규제법’이라 한다)위반 혐의와의 관련성이 인정된다. 마. 피고인 1, 피고인 2 및 검사의 추징금에 관한 각 사실오인 주장 (1) 피고인 1, 피고인 2 피고인 1이 OTC 거래를 통해 실질적으로 얻은 이익은 가상자산 매매에 따른 시세차익이므로 단순히 거래대금의 1%를 이익금으로 계산하여 추징할 수는 없다. 피고인 2가 피고인 1의 법률상 배우자라는 이유만으로 피고인 1이 얻은 이익금의 절반을 추징하는 것은 부당하다. 그럼에도 피고인 1, 피고인 2에 대하여 각 1,095,289,383원의 추징을 선고한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 검사 원심이 무죄로 선고한 특정금융정보법위반 부분에 대하여 유죄가 선고되어야 하므로, 위 거래에서 발생한 이익금은 피고인들의 추징액에 포함되어야 한다. 피고인 1의 거래 중 피고인 4, 피고인 5가 중개한 부분은 피고인 1이 그 수수료의 70~80%를 가져간 사실이 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5의 진술에 의하여 명확히 인정되므로, 위 부분에 대해서는 수수료의 70%로 계산한 금액을 피고인 1로부터 추징하여야 한다. 그럼에도 피고인들에 대하여 판시와 같이 추징을 선고한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 바. 피고인들 및 검사의 각 양형부당 주장 (1) 피고인들 원심의 피고인들에 대한 각 형(피고인 1 : 징역 3년 등, 피고인 2 : 징역 1년에 집행유예 2년 등, 피고인 3 : 징역 2년 등, 피고인 4 : 징역 1년 6월에 집행유예 3년 등, 피고인 5 : 징역 10월에 집행유예 2년 등)은 너무 무거워서 부당하다. (2) 검사 원심의 피고인들에 대한 위 각 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판단 가. 피고인 2의 사실오인 주장에 대한 판단 (1) 공동정범 여부 구 특정금융정보법(2021. 12. 28. 법률 제18662호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘특정금융정보법‘이라고만 한다) 제7조 제1항은 가산자산사업자 및 이를 운영하려는 자에게 신고의무를 부과하고 있고, 제17조 제1항은 ‘제7조 제1항을 위반하여 신고를 하지 아니하고 가상자산거래를 영업으로 한 자’를 처벌하고 있다. 특정금융정보법 제2조 제1호 하목, 제2호 라목은 ‘가상자산사업자’를 ‘가산자산거래(① 가상자산을 매도, 매수하는 행위, ② 가상자산을 다른 가상자산과 교환하는 행위, ③ 가상자산을 이전하는 행위 중 대통령령으로 정하는 행위, ④ 가상자산을 보관 또는 관리하는 행위, ⑤ ① 및 ②의 행위를 중개, 알선하거나 대행하는 행위, ⑥ 그 밖에 가상자산과 관련하여 자금세탁행위와 공중협박자금조달행위에 이용될 가능성이 높은 것으로서 대통령령으로 정하는 행위)를 영업으로 하는 자’라고 규정하고 있고, 어느 행위를 ‘영업으로 한다’라고 함은 영리를 목적으로 동종의 행위를 계속·반복적으로 하는 것을 의미한다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다10793 판결 등 참조). 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 2가 피고인 1 등과 공모하여 미신고 가상자산거래행위를 영업으로 한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 2의 주장과 같은 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없다. 피고인 2의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. ① 피고인 2는 2020년경부터 ○○환전소 구 △△점을 운영하였고, 2022. 8.경부터 2023. 11.경까지 ○○환전소 신 △△점을 운영하였다. ○○환전소 구 △△점과 신 △△점은 모두 입간판이나 유리창에 ‘(가상자산명 2 생략) 삽니다’라는 문구가 기재되어 있었고, 피고인 2의 명의이거나 피고인 2가 사용한 것으로 보이는 전화번호가 기재되어 있었는바, 이와 같이 피고인 2는 불특정 다수인에게 가상자산 매매를 홍보하였다. ② 피고인 2의 변호인은, 피고인 2가 피고인 1이 요청하는 내용을 그저 이행한 것에 불과하고 피고인 2가 OTC 거래의 내용을 충분히 인지하고 스스로 행한 것은 없다고 주장한다. 그러나 피고인 2, 피고인 1의 1:1 위챗 대화내용에 의하면, 피고인 2가 2021. 8. 10. ‘(가상자산명 1 생략)(TRC20) 2852. 3, 여보 햇어?’라는 메시지를 보내자, 피고인 1이 은행 계좌번호를 보내면서 ‘1090 보내면 되’라고 하고, ‘아까 공소외 1이 340만어치 삿는데, 340만 더 해주문 안대?, 낸데서 코인 사서 코인 출금해갓는데, (가상자산명 1 생략) 사야재?’라고 하자 피고인 1이 ‘일딴 요거 보내고, 다시 내 더 신청할게’라고 하고, 피고인 2가 ‘입금햇어’라는 메시지를 보낸 사실을 확인할 수 있다. 이처럼 피고인 2는 그 무렵부터 2023. 8.경까지 피고인 1에게 필요한 가상자산의 수량을 알려주고, 피고인 1이 제공한 계좌번호로 원화를 입금했다는 메시지를 수차례 보냈다. 또한 피고인 2는 2021. 10. 2. 피고인 1에게 ‘저 (가상자산명 3 생략) 물량잇다는데 6.37’라는 메시지를 보내고, 피고인 1이 ‘사라, 공소외 2한테 한 5만, 공소외 3한테 한 2만3천, 더 가질 수 있으면 가지고’라고 하자, ‘얼마어치 잇는가 물어밧엉’, ‘들어왓는지 확인해줘요’라는 메시지를 보낸 사실이 확인되는바, 피고인 2는 저렴하게 살 수 있는 가상자산을 피고인 1에게 알려주면서 직접 매수하기도 한 것으로 보인다. 또한 피고인 2는 2022. 3. 25. 피고인 1이 ‘거래 해야 되사, 원화 구해야 하는데, 오늘은 4억 필요함, □□, 6시에’라고 하자, ‘1억 만들어줘?, 어딜 갓다주므 데니, 1억밖에 안돼’라고 대답하는 등 피고인 1의 OTC 거래를 위한 현금을 마련하는 데 도움을 준 것으로 보인다. 위와 같은 사정에 비추어 볼 때, 피고인 2는 단순히 피고인 1의 요청을 그대로 이행한 것이 아니라 적극적으로 OTC 거래를 하면서 피고인 1을 통하여 가상자산이나 현금을 주고받은 것으로 판단된다. ③ 피고인 2가 작성한 엑셀파일에는 2023. 5. 1. 및 2023. 5. 15. 피고인 2가 중국 손님에게 가상자산을 매도한 사실이 기재되어 있고, 피고인 2가 작성한 노트에는 ‘(가상자산명 1 생략) 2000 × 1415 = 2830000, 이체 2800000, 현금 3만’, ‘코인 단가 1228 × 개수 27497 = 3368.4 (매입) 1246’ 등의 내용이 기재되어 있다. 또한 피고인 2가 작성한 거래장부에는 ○○환전소△△점 금고에 있는 현금 액수, 피고인 1이 가상자산을 매수하기 위해 △△점에서 빌린 현금 액수, 다른 지점에서 △△점으로 온 OTC 거래 손님으로부터 받은 현금 액수 등이 기재되어 있다(수사기록 제3585~3592쪽). ④ 피고인 2는 2023. 8. 16.부터 2023. 11. 7.경까지 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5 등이 참여한 ‘현금정산 채팅방’이라는 위챗 채팅방에서 ‘이거 빼야돼요 □□에서’, ‘△△꺼에서 마이너스 하고 □□에서 플러스 해야죠’, ‘이거 △△에서 □□으로 이동했습니다’, ‘이거 356만이에요’, ‘여기서 □□ －2323.3.이 아니라 －2332.3입니다’, ‘4044만 □□ 이동합니다’ 등의 메시지를 보냈다(수사기록 제5299~5325쪽). 위와 같은 사정에 비추어 볼 때, 피고인 2는 ○○환전소△△점에서 OTC 거래장부를 관리하고, 각 지점별 현금 액수를 파악하여 계산하는 등의 역할도 했던 것으로 보인다. (2) 몰수 부분 몰수·추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 등은 범죄구성요건사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 역시 증거에 의하여 인정되어야 한다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1392 판결 등 참조). 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 압수된 현금 7,300만 원은 피고인들이 ○○환전소△△점을 운영하면서 OTC 거래에 사용하던 것으로서 형법 제48조 제1항 제1호의 ‘범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건’에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 2에게 몰수를 선고한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 2의 주장과 같은 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없다. 피고인 2의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. ① 피고인 2는 현금 7,300만 원의 압수 당시 압수 장소인 ○○환전소 신 △△점을 운영하고 있었다. 피고인 2, 피고인 5의 1대1 위챗 대화내용에서 피고인 2가 2023. 9. 18. ‘99만 5400원 현금 주구 만원 수수료 하므 뎀다, 밑에 금고 왼쪽 맨 밑에꼬 누르구 20211008 오른쪽 맨밑에꺼’라는 메시지를 보낸 사실이 확인되고, 피고인 5, 피고인 4는 원심 법정에서 "피고인 2가 ○○환전소△△점 금고를 관리하였다."라고 진술하였는바, 피고인 2가 위 금고의 비밀번호를 알고 있으면서 이를 관리하고 있었던 것으로 보인다. ② 앞서 본 바와 같이 피고인 2는 거래 장부에 △△점 금고에 있는 현금 액수, 피고인 1이 가상자산을 매수하기 위해 △△점에서 빌린 현금 액수, 다른 지점에서 △△점으로 온 OTC 거래 손님으로부터 받은 현금 액수 등을 기재하며 관리해왔고, 각 지점별 현금 액수를 파악하여 옮기기도 한 사실을 인정할 수 있다. ③ 피고인 2는 수사기관에서 "다른 지점에서 OTC 거래 과정에서 현금이 급하게 필요하다고 하면 금고에 있는 현금에서 일부 빌려주었다가 돌려받기도 하였다."라고 진술하였다(수사기록 제1605쪽). ④ 피고인 1은 위 현금 7,300만 원에 대하여 원심 법정에서, "피고인 2가 처음부터 가지고 있었던 돈이고, 제가 가끔씩 빌려 씁니다. 처음에는 계좌에 있었는데 제가 빌려 쓰고 나서 현금이 있으니까 피고인 2가 금고에 둔 것으로 알고 있습니다. 그 돈은 가끔씩 급할 때 OTC 거래에 사용되었다가 돌려받기도 하는 돈은 맞습니다."라는 취지로 진술하였다. 나. 피고인 4의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 (1) 진정부작위범 여부 피고인 4는 원심에서도 신고의무 위반으로 인한 특정금융정보법위반죄가 진정부작위범이라고 주장하였으나, 원심은 "피고인 4의 변호인이 원용하고 있는 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도89 판결은 공중위생관리법에 관한 사안으로서, 위 사안에서 문제된 공중위생관리법 제3조 제1항은 ‘공중위생영업을 하고자 하는 자는 공중위생영업의 종류별로 보건복지부령이 정하는 시설 및 설비를 갖추고 관할관청에 신고하여야 한다’고 정하고 있고, 같은 법 제20조 제1항 제1호는 ‘제3조 제1항 전단의 규정에 의한 신고를 하지 아니한 자’를 처벌한다고 정하고 있어 그 규정형식, 문언 등에 비추어 공중위생관리법 제20조 제1항 제1호, 제3조 제1항 위반죄는 ‘진정부작위범’이라고 봄이 타당하나, 이 사건 공소사실의 적용법조인 특정금융정보법 제17조 제1항은 ‘제7조 제1항을 위반하여 신고를 하지 아니하고 가상자산거래를 영업으로 한 자’를 구성요건으로 하고 있어 신고의무 위반으로 인한 특정금융정보법위반죄는 ‘작위범’이라고 보아야 하므로, 위 대법원 판결의 법리를 이 사건에 그대로 원용할 것은 아니다."라고 판단하였다. 원심의 이러한 판단을 기록에 비추어 면밀히 살펴보면 이를 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 4의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다. 피고인 4의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다…