서울서부지방법원 2019노1640

1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1) 법리오해 가) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)의 점 피고인은 공소외 3에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)죄, 모욕죄 등으로 2018. 6. 22. 약식명령을 발령받았고(서울서부지방법원 2017고약11553호) 2018. 8. 8. 위 약식명령이 확정되었다. 이 사건 피해자 공소외 1, 공소외 2에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)의 점은 위와 같이 약식명령이 확정된 공소외 3에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)의 점과 상상적 경합관계에 있으므로, 위 약식명령의 효력이 이 사건 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)의 점에 미친다. 나) 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)의 점 피고인은 공소외 3에 대한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄 등으로 2019. 9. 26. 판결을 선고받았고(서울서부지방법원 2019노95호) 2019. 10. 5. 위 판결이 확정되었다. 이 사건 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)의 점 중 범죄일람표 2의 연번 2번 내지 8번 기재 피해자 공소외 1, 공소외 2, 공소외 4에 대한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)의 점은 위와 같이 판결이 확정된 공소외 3에 대한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)의 점과 상상적 경합관계에 있으므로, 위 판결의 효력이 이 사건 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)의 점에 미친다. 다) 모욕의 점 이 사건 모욕의 점 중 범죄일람표 3의 연번 1번 내지 4번, 6번 기재 피해자 공소외 1에 대한 모욕의 점은 위 가)항에서 본 바와 같이 약식명령이 확정된 공소외 3에 대한 모욕의 점과 상상적 경합관계에 있으므로, 위 약식명령의 효력이 이 사건 모욕의 점에 미친다. 그런데도 원심은 법리를 오해하여 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)의 점, 범죄일람표 2의 연번 2번 내지 8번 기재 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)의 점, 범죄일람표 3의 연번 1번 내지 4번, 6번 기재 모욕의 점에 대하여 면소판결을 하지 않은 잘못이 있다. 2) 양형부당 피고인에 대한 원심의 형(징역 5월, 성폭력 치료프로그램 이수명령 80시간, 취업제한명령 3년)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 피고인에 대한 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 법리오해 주장에 대한 판단 가. 관련 법리 동일 죄명에 해당하는 여러 개의 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정 기간 계속하여 행하고, 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 하고, 포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부에 관하여 약식명령이 확정된 경우, 그 ‘약식명령의 발령시’를 기준으로 하여 ‘그 전의 범행’에 대하여는 기판력이 미치므로 면소의 판결을 하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2009도39 판결, 대법원 1994. 8. 9. 선고 94도1318 판결 등 참조). 포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부에 대하여 판결이 확정된 경우에는 그 ‘사실심 판결선고시’를 기준으로 ‘그 이전에 이루어진 범행’에 대하여는 확정판결의 기판력이 미쳐 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소의 판결을 선고하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2009도39 판결 등 참조). 한편, 상상적 경합관계의 경우에는 그 중 1죄에 대한 확정판결의 기판력은 다른 죄에 대하여도 미친다(대법원 2007. 2. 23. 선고 2005도10233 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도11687 판결 등 참조). 나. 판단 1) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)의 점 피고인은 공소외 3에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)죄 등으로 2018. 6. 22. 약식명령을 발령받아 2018. 8. 8. 약식명령이 확정되었다. 위 약식명령 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)죄 범죄사실은 ‘피고인이 2017. 11. 5.부터 2017. 12. 1.까지 총 21회에 걸쳐 자신의 집에서 스마트폰으로 인스타그램에 접속한 후 공소외 3에게 성적 수치심을 유발하는 글을 게재하여 도달하게 하였다’는 것이다. 위 공소외 3에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)죄는 동일 죄명에 해당하는 여러 개의 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우이므로 각 행위를 통틀어 포괄일죄가 된다. 한편, 이 사건 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)의 점 중 별지 범죄일람표 1 연번 1번 내지 7번 기재 각 공소사실은 2018. 2. 15.부터 2018. 5. 27.까지 동일한 기회에 공소외 3과 피해자 공소외 1에게 성적수치심을 유발하는 글을 도달하게 한 것으로, 위 행위는 사회관념상 1개의 행위로 평가되므로 공소외 3과 피해자 공소외 1에 대한 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)죄는 상상적 경합관계에 있다(연번 5번 기재 공소사실은 공소외 3 등의 인스타그램에 ‘남자새끼들’이라는 표현을 사용하여 성적수치심을 유발하는 글을 게재한 것이고, 연번 6번 기재 공소사실은 공소외 3, 공소외 1 등의 인스타그램에 ‘남자들’이라는 표현을 사용하여 성적수치심을 유발하는 글을 게재한 것인데, 피고인이 범죄일람표 1 기재와 같이 위 범행 전후에 계속하여 공소외 3과 공소외 1을 한꺼번에 지칭하면서 글을 게재해왔고 위 글을 공소외 3, 공소외 1의 인스타그램에 게재한 점에 비추어보면 위 연번 6번, 7번 기재 공소사실에서 사용한 ‘남자새끼들’, ‘남자들’이라는 표현은 공소외 3과 공소외 1을 가리키는 것으로 봄이 타당하다). 위 각 공소사실 중 공소외 3에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)죄는 피고인이 공소외 3에게 집착하여 단일하고 계속된 범의 아래 동일한 방법으로 계속하여 행하고 피해법익이 동일하므로 위와 같이 약식명령이 확정된 죄와 포괄일죄 관계에 있다. 그렇다면 위와 같이 공소외 3에 대한 범죄행위에 관하여 확정된 약식명령의 기판력은 이 사건 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)의 점 중 위 약식명령의 발령시인 2018. 6. 22. 이전에 범한 포괄일죄 관계에 있는 별지 범죄일람표 1 연번 1번 내지 7번 기재 피해자 공소외 1에 대한 각 공소사실에 미친다(연번 8번 기재 피해자 공소외 2에 대한 공소사실은 범행일시가 위 약식명령 발령일 이후인 2018. 7. 10.이므로 이 부분 공소사실에는 위 약식명령의 기판력이 미치지 않는다). 따라서 피고인의 이 부분 법리오해 주장은 위 인정 부분에 한하여 이유 있다. 2) 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)의 점 피고인은 공소외 3에 대한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄 등으로 2019. 9. 26. 판결을 선고받아(서울서부지방법원 2019노95호) 2019. 10. 5. 위 판결이 확정되었다. 위 판결 중 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄 범죄사실은 ‘피고인이 2017. 4. 2.부터 2017. 10. 22.까지 총 30회에 걸쳐 자신의 집에서 스마트폰으로 인스타그램에 접속한 후 공소외 3을 비방할 목적으로 공공연하게 거짓의 사실을 적시하여 명예를 훼손하였다’는 것이다. 위 공소외 3에 대한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄는 동일 죄명에 해당하는 여러 개의 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우이므로 각 행위를 통틀어 포괄일죄가 된다. 한편, 이 사건 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)의 점 중 별지 범죄일람표 2 연번 2번 내지 8번 기재 각 공소사실은 2018. 3. 16.부터 2018. 7. 12.까지 동일한 기회에 공소외 3과 피해자 공소외 1, 공소외 3과 피해자 공소외 2, 공소외 3과 피해자 공소외 4에 대한 허위의 글을 정보통신망에 게재하여 명예를 훼손한 것으로, 위 각 행위는 사회관념상 1개의 행위로 평가되므로 공소외 3과 피해자들에 대한 각 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄는 상상적 경합관계에 있다(연번 8번 기재 공소사실은 공소외 3, 공소외 2의 인스타그램에 ‘얘네 둘’이라는 표현을 사용하여 허위의 글을 게재한 것으로 그 표현 자체로 보아 공소외 3과 피해자 공소외 2를 가리키는 것으로 봄이 타당하다). 위 각 공소사실 중 공소외 3에 대한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄는 피고인이 공소외 3에게 집착하여 단일하고 계속된 범의 아래 동일한 방법으로 계속하여 행하고 피해법익이 동일하므로 위와 같이 판결이 확정된 죄와 포괄일죄 관계에 있다. 그렇다면 위와 같이 공소외 3에 대한 범죄행위에 관하여 확정된 판결의 기판력은 이 사건 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)의 점 중 사실심 판결선고시인 2019. 9. 26. 이전에 범한 포괄일죄 관계에 있는 별지 범죄일람표 2 연번 2번 내지 8번 기재 피해자 공소외 1, 공소외 2, 공소외 4에 대한 각 공소사실에 미친다. 따라서 피고인의 이 부분 법리오해 주장은 이유 있다. 3) 모욕의 점 피고인은 공소외 3에 대한 모욕죄 등으로 2018. 6. 22. 약식명령을 발령받아 2018. 8. 8. 약식명령이 확정되었다. 위 약식명령 중 모욕죄 범죄사실은 ‘피고인이 2017. 10. 26.부터 2017. 12. 9.까지 총 8회에 걸쳐 자신의 집에서 스마트폰으로 인스타그램에 접속한 후 댓글을 게재하여 공소외 3을 모욕하였다’는 것이다. 위 공소외 3에 대한 모욕죄는 동일 죄명에 해당하는 여러 개의 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우이므로 각 행위를 통틀어 포괄일죄가 된다. 한편, 이 사건 모욕의 점 중 별지 범죄일람표 3 연번 1번 내지 4번 기재 각 공소사실은 2017. 12. 23.부터 2017. 12. 25.까지 동일한 기회에 공소외 3과 피해자 공소외 1에 대한 글을 게재하여 모욕한 것으로, 위 행위는 사회관념상 1개의 행위로 평가되므로 공소외 3과 피해자 공소외 1에 대한 각 모욕죄는 상상적 경합관계에 있다(연번 3번, 4번 기재 각 공소사실은 공소외 3의 인스타그램에 ‘개새끼들’이라는 표현이 들어간 글을 게재한 것인데, 피고인이 범죄일람표 3 기재와 같이 위 범행 전부터 공소외 3과 공소외 1을 한꺼번에 지칭하면서 글을 게재해온 점에 비추어보면, 위 연번 3번, 4번 기재 각 공소사실에서 사용한 ‘개새끼들’이라는 표현은 공소외 3과 공소외 1을 가리키는 것으로 봄이 타당하다). 위 각 공소사실 중 공소외 3에 대한 모욕죄는 피고인이 공소외 3에게 집착하여 단일하고 계속된 범의 아래 동일한 방법으로 계속하여 행하고 피해법익이 동일하므로 위와 같이 약식명령이 확정된 죄와 포괄일죄 관계에 있다. 그렇다면 위와 같이 공소외 3에 대한 범죄행위에 관하여 확정된 약식명령의 기판력은 이 사건 모욕의 점 중 위 약식명령의 발령시인 2018. 6. 22. 이전에 범한 포괄일죄 관계에 있는 별지 범죄일람표 3 연번 1번 내지 4번 기재 피해자 공소외 1에 대한 각 공소사실에 미친다(연번 5번 기재 공소사실은 피해자 공소외 1만을 모욕한 것으로 공소외 3에 대한 모욕죄와 상상적 경합관계에 있지 않고, 연번 6번 기재 공소사실은 범행일시가 위 약식명령 발령일 이후인 2018. 7. 10.이므로 이 부분 공소사실에는 위 약식명령의 기판력이 미치지 않는다). 따라서 피고인의 이 부분 법리오해 주장은 위 인정 부분에 한하여 이유 있다. 3. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 일부 이유 있으므로 피고인과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.