서울서부지방법원 2019노694

1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1 1) 사실오인 내지 법리오해 피고인 1은 2015. 1. 25.자 물품공급계약서의 작성자가 ‘대표자 피고인 1’로 표시된 사실을 알지 못하였다. 피고인 1은 실질적으로 공소외 3 주식회사(이하 ‘피해자 회사’라 한다)의 영업에 관한 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 수 있는 지배인에 해당하므로 피고인이 피해자 회사 명의의 문서를 작성하는 행위를 자격모용사문서작성에 해당한다고 볼 수 없다. 그럼에도 자격모용사문서작성 및 자격모용작성사문서행사의 점을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 2) 양형부당 원심의 형(벌금 500만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 1) 사실오인 내지 법리오해(무죄 부분) 가) 일부 상표법위반의 점 피고인 1이 (상호명 2 생략)에게 교부한 ‘(상표명 생략)’ 상표가 인쇄된 수건 290장 및 피고인 2가 (상호명 1 생략) 이외의 거래처에 교부한 위 수건 100장은 거래시장에서 유통될 가능성이 있는 독립된 상거래의 목적물인 ‘상품’에 해당한다. 그럼에도 위 수건이 상품이 아니라고 보아 이 부분 상표법위반의 점에 관하여 피고인들에게 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 나) 업무상배임의 점 공소외 4, 공소외 5 등의 대화 녹취록, 피고인 1 및 공소외 5의 진술 등에 의하면, 피해자 회사의 공동대표이사인 피고인 1이 피해자 회사의 존립 기반이 되는 ○○○ 총판권의 양도, 피해자 회사에 불리한 지연손해금의 지급 등을 내용으로 하는 물품공급계약을 (상호명 2 생략)과 체결한 사실이 인정된다. 피고인이 그 과정에서 이사회의 결의조차 거치지 않은 것은 피해자 회사의 중요한 부분을 (상호명 2 생략)에 넘겨준 것으로서 임무위배 행위에 해당한다. 나아가 (상호명 2 생략)이 위와 같은 약정을 이유로 피해자 회사에 대한 물품대금을 지급하지 않고 있으므로 실제 피해자에 회사에 손해가 발생한 것으로 볼 수 있다. 그럼에도 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 2) 양형부당 원심의 형(피고인 1: 벌금 500만 원, 피고인 2: 징역10월, 집행유예 2년, 보호관찰, 사회봉사 200시간)은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 직권판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에 이르러 적용법조 중 "상표법 제108조 제1항 제2호"를 삭제하고, 공소사실 제3의 나.항 중 "그때부터 2016. 10. 11.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 같은 방법으로 총 139회에 걸쳐 합계 131,540,175원 상당을 횡령하였다" 부분을 "2014. 4. 18.부터 2016. 10. 11.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 같은 방법으로 총 158회에 걸쳐 합계 150,375,925원 상당을 횡령하였다"로 변경하고, 범죄일람표에 별지 범죄일람표 연번 제140 내지 158번 항을 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 당심이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결 중 피고인 1에 대한 상표법위반의 점에 대한 무죄 부분 및 피고인 2에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만, 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 피고인 1과 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 된다. 3. 피고인 1의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 피고인이 원심에서도 위 사실오인 내지 법리오해 주장과 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였는바, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 보면 원심의 판단은 정당하므로, 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없다. 4. 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 가. 이 부분 공소사실 1) 상표법위반 (피고인들) 누구든지 타인의 등록상표와 동일한 상표를 그 지정상품과 유사한 상품에 사용하여서는 아니 된다. 피고인 2는 2014. 4. 10.경 서울 중구 남대문시장에 있는 △△△△에서, □□□□왕국공소외 1 회사가 상표권자인 ‘(상표명 생략)’ 상표를 인터넷에서 내려 받아 위 상표가 인쇄된 수건 1,000개를 임의로 주문하여 교부받은 후 그 중 100개 상당을 (‘(상호명 1 생략)’ 이외의) 거래처에 건네주었다. 피고인 1은 2016. 11.경 서울 서초구 (주소 생략)에 있는 피해자 회사 사무실에서, 위 ‘(상표명 생략)’ 상표가 인쇄된 수건은 피고인 2가 임의로 주문하여 교부받은 것이라는 사실을 알았음에도 그 중 290개 상당을 거래처인 (상호명 2 생략)에게 건네주었다. 이로써 피고인들은 각각 타인의 등록상표와 동일한 상표를 그 지정상품과 유사한 상품에 사용하였다. 2) 업무상 배임 (피고인 1) 피고인 1은 피해자 회사의 공동대표이므로 피해자 회사의 중요 자산인 ○○○ 총판권을 타인에게 양도하기 위해서는 이사회의 결의를 거쳐야 하고, 피해자 회사에서 정한 거래처에 대한 할인율 및 이자율을 준수하는 등 피해자 회사의 영업 이익을 위한 내용으로 물품공급계약을 체결할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인 1은 2016. 9. 23.경 위 피해자 회사 사무실에서, 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 이사회의 결의를 거치지 아니하고, 피해자 회사의 내부기준에 위반하여 (상호명 2 생략)에게 「○○○ 총판권 양도, 재고물건에 대한 10% 할인, 배송 시 지연되는 반품 및 보조금 명목으로 10% 보상, 라이센싱 생산권 보장」 등을 계약내용으로 하여 위 (상호명 2 생략)과 물품공급계약을 체결하고 피해자 회사로 하여금 위 (상호명 2 생략)에게 254,358,165원 상당의 수영복 등 물품을 공급하게 하였다. 이로써 피고인 1은 업무상 임무에 위배하여 위 (상호명 2 생략)에게 254,358,165원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 나. 원심의 판단 원심은 아래와 같은 이유로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없다고 판단하였다. 1) 상표법위반의 점 (피고인들) ○ 상품의 선전광고나 판매촉진 또는 고객에 대한 서비스 제공 등의 목적으로 그 상품과 함께 또는 이와 별도로 고객에게 무상으로 배부되어 거래시장에서 유통될 가능성이 없는 이른바 '광고매체가 되는 물품'은 비록 그 물품에 상표가 표시되어 있다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그 자체가 교환가치를 가지고 독립된 상거래의 목적물이 되는 물품이라고 볼 수 없고, 따라서 이러한 물품에 상표를 표시한 것은 상표의 사용이라고 할 수 없음 ○ 이에 의하면, ① 피고인 2가 ‘(상호명 1 생략)’ 외의 거래처에 교부한 수건 100개 상당 및 ② 피고인 1이 (상호명 2 생략)에 교부한 수건 290개 상당은, 개당 제작 단가가 1만 원에 미치지 못하는 저렴한 것들로서, 공소외 3 회사가 수입·판매하는 상품인 고가의 수영복 등 수영 관련 상품에 대한 선전광고 또는 판매촉진 등의 목적으로 그 직접 거래처에 한정하여 대가 없이 무상으로 교부하였고, 그 각 거래처 역시 앞서 유죄로 인정하는 ‘(상호명 1 생략)’의 경우(즉 피고인 2는 당초 1,000개의 수건 제작을 계획, 추진할 무렵에는 이를 유상 판매할 의도는 없었으나, 앞서 본 바와 같이 그 제작자금 조달을 위하여 ‘(상호명 1 생략)’ 측을 기망, 그 중 일부인 200개에 대한 판매대금 상당액을 제작업체에 직접 송금하도록 한 것은 명백히 상품으로 유통에 놓은 것이라 할 것임)와 달리 판매 목적이 아니라 (상표명 생략) 수영물품을 구입하는 소비자들에 대한 사은품 내지 판촉용으로 배포한 것으로서, 상표법상의 ‘상품’이 아니라 무상 교부된 '광고매체‘ 내지 ’판촉물‘에 불과하다고 보이고, 달리 위 수건들이 피고인들 내지 그 각각의 거래처에 의하여 유상으로 교부됨으로써 상품성을 갖추었다는 점을 인정할 충분한 증거가 없으므로, 피고인들의 각 행위를 두고서 상표권 침해가 될 수 있기 위한 전제로서의 ’상표의 사용‘이라고 볼 수는 없음(위와 같은 결론은 위 수건이 적어도 개당 원가 1만 원 상당의 객관적·경제적 가치를 갖고 있다는 점, 피고인들의 각 교부 당시의 주관적 의도 내지 인식과 달리 이후 제3자에 의하여 유상의 유통에 놓일 가능성을 완전히 배제하는 것은 불가능하다는 점 등을 고려하더라도 마찬가지임. 한편, 창고에 보관하고 있던 수건 중 소량이 2016. 6.경 ◇◇휴게소 매장에 출고되었다가 다시 회수된 것으로 보이나, 이 부분은 공소사실에 포함되어 있지 않은데다가, 공소외 4와 공소외 6의 진술만으로는 위 수건의 출고가 판매를 위한 것이었다고 인정하기도 어렵고, 오히려, (상표명 생략) 수영 물품에 대한 전시/홍보 일환으로 출고, 전시된 것에 불과하다고 보일 뿐이므로, 위 사정은 피고인들이 거래처에 교부한 합계 390개의 수건이 상표법상의 상품이 아닌 판촉용에 불과하다는 앞의 판단에 영향이 없음) ○ 한편, 비록 '광고매체가 되는 물품'에 상표가 표시되어 있다고 하더라도, ‘물품에 표시된 상표 이외의 다른 문자나 도형 등에 의하여 광고하고자 하는 상품의 출처표시로 사용된 것으로 인식할 수 있다는 것’과 같은 특별한 사정이 있는 경우 상표의 사용으로 볼 수 있지만(앞서 인용한 대법원 판결), 이는 등록상표의 불사용 취소가 문제되는 경우에 있어서 상표의 사용으로 인정되어 불사용 취소를 면할 수 있게 되는 특별한 사정이 있는 경우에 관한 것으로서, 상표권 침해가 문제되는 이 사건의 경우 그 직접적인 적용 가능성은 제한적임 2) 업무상 배임 부분 (피고인 1) 아래의 사실 내지 사정과 관련자들 간의 이해관계 및 이 사건 경위 등에 비추어 그대로 믿기 어려울 뿐 아니라, 상호 진술 내용이 모순되기까지 하는 공소외 4와 공소외 5의 수사기관과 이 법정에서의 각 진술 내지 주장, 그리고 계약당사자에 의한 서명·날인조차 없이 교섭 과정에서 일방이 상대방에게 송부한 데 불과한 2016. 9. 23.자 물품공급계약서(초안)의 기재 등만으로는 유죄로 인정하기에 부족하고, 달리 이 부분 공소사실을 뒷받침하기에 충분한 증거를 찾기 어려움 ○ 공소외 3 회사(대표자 피고인 1)와 (상호명 2 생략)(대표자 공소외 5) 사이의 2016. 9. 23.자 물품공급계약서에는 (쌍방 대표자에 의한 정식 서명·날인조차 없다는 점은 별론으로 하더라도) 위와 같은 종류의 계약에 통상 수반되는 사항(주문시기/방법, 보증금, 쌍방의 채무불이행 시 위약금 산정방법/액수, 대금결제시기/방법, 납품기일, 계약기간 등)이 기재되어 있을 뿐이고, 공소외 3 회사에 대하여 거래 및 재산상 중대한 법률상 이해관계가 있는, 공소사실 기재와 같은 ‘(일본 ○○○사가 제조한 (상표명 생략) 제품)에 관한 총판권 양도’, ‘재고물건에 대한 10% 할인’, ‘배송 시 지연되는 반품/보조금 명목으로 10% 보상’ 및 ‘라이센싱 생산권 보장’과 같은 문구는 전혀 찾아볼 수 없는바, 위와 같은 중요하고 이례적인 법적 사항에 관하여 이를 서면화된 계약서에 명시하지 않은 채 단지 구두로만 합의한 채 그 법적 구속력이 있을 것이라고 기대한다는 것은 경험칙상 받아들일 수 없음. 따라서 위와 같은 약정이 존재한다는 법률적 주장이 [위 약정의 성립, 존재로 인한 피해를 주장하는 공소외 3 회사 측(다만, (상호명 2 생략)과의 민사 분쟁에서 위와 같은 합의의 존재 내지 그 효력을 자인할 것으로는 보이지 아니함) 또는 그 상대방인 (상호명 2 생략) 측에서] 제기된다고 하더라도 수용될 가능성은 거의 없다고 판단됨 ○ 더욱이 ① 2016. 9.경 당시 공소외 3 회사가 일본 ○○○사 제조 (상표명 생략) 제품에 대하여 갖고 있던 ‘독점적 수입·판매권’은 회사가 존립하기 위한 영업의 기반이라 할 수 있는데, 공소사실 기재 ‘총판권 양도’를 ‘독점적 수입·판매권 자체의 양도’로 보게 되면 이는 공소외 3 회사의 영업 기반 자체를 소멸시키는 것이므로, 아무리 (상호명 2 생략)과의 관계에서 대금회수나 납품지연에 대한 보상/배상 여부가 문제되는 상황이었다 하더라도, 더욱이 그 대표일 뿐 아니라 모회사인 공소외 7 회사의 주주이기도 한 피고인 1이 (위 약정을 통하여 무슨 사적인 경제적 이득을 기대할 수 있다는 것과 같은) 특별한 사정이 없음에도 불구하고 (상호명 2 생략) 측에 그와 같은 취지의 약속을 하였다는 것은 경험칙상 받아들이기 어렵고, 오히려 ‘총판권 양도’가 갖는 실제적 의미는, 그에 대한 논의 경위(납품지연과 ○○○사 제품에 대한 국내 업체들 간의 판매 경쟁이 결합될 경우 (상호명 2 생략)이 입을 우려가 있는 피해를 국내 총판권을 부여하는 방법으로 사전에 방지) 에 비추어 선해해 보면, 이는 공소외 3 회사가 갖는 ‘독점적 수입·판매권’에 기초하여 수입한 ○○○사 상품에 대한 국내 판매 권한을 (상호명 2 생략)에게 독점시키겠다는 정도에 그친다고 할 것인데(공소외 5 역시 이 법정에서 그와 같은 취지로 진술하고 있음), 그와 같은 정도의 권한 부여로 인하여 공소외 3 회사에게 무슨 경제적·현실적인 재산상 손해 내지 위험이 생길 것이라고는 볼 수 없고(더욱이 당시 (상호명 2 생략)은 공소외 3 회사가 수입한 ○○○사 제품 중 70~80% 가량을 공급받고 있던 공소외 3 회사의 최대 거래처라 할 것인데, 나머지 20% 내외의 물량을 추가 공급한다고 하여 공소외 3 회사에게 무슨 실질적인 재산상 손해가 발생할 것이라고 볼 수 없고, 다른 사정 없이 위 총판권 부여만으로 종전 공소외 3 회사가 얻었던 판매마진이 상실된 것이라고 보기도 어려움), ② ‘납품지연 등의 경우 10% 할인/보상’은 채무불이행 시 위약금에 관한 것으로 보이는데, 가사 그와 같은 약정이 실제 있었다고 하더라도 이는 계약체결 시 통상 수반될 수 있는 위약금 약정으로 보일 뿐 그 자체만으로 공소외 3 회사에 무슨 재산상 손해를 초래할 위험이 있는 배임행위에 해당한다고 보기 어려우며, ③ ‘라이센싱 생산권’은 공소외 3 회사조차 보유하지 못한 권한으로서, 가사 (상호명 2 생략)과 사이에 그에 관한 논의가 있었다고 하더라도 이는 당시 공소외 3 회사가 구상하던 장래 사업계획 중 하나로 향후 영구라이센스를 취득할 경우 사업협력차원에서 (상호명 2 생략) 측에 생산 물량 중 일부를 위탁생산하는 방안을 논의해 본 것에 그치는 것으로 보이는바, 그와 같은 논의만으로 공소외 3 회사에게 무슨 재산상 위험이 초래되었다고 평가할 수는 없음 ○ 한편, 공소사실에 재산상 손해 내지 이익으로 기재된 254,358,165원은 공소외 3 회사가 2015. 12.경 및 2016. 2.경의 물품공급계약에 따라 (상호명 2 생략)에 공급하였으나 미회수된 대금으로서 (상호명 2 생략)은 납품 지연으로 인한 손해를 주장하면서 위 지급을 거절하고 있었다고 보이는데, 원칙적으로 위 분쟁의 해결은 계약 또는 민사 법리에 따르거나(즉 공소외 3 회사의 과실에 의한 납품지연과 그로 인한 (상호명 2 생략)의 재산상 손해가 인정된다면, 대금채권과 손해배상채권을 대등액에서 상계하는 등) 쌍방의 별도의 합의에 의할 성질이라 할 것임. 그런데 위 각 계약 및 그에 따른 납품 이후 작성된 2016. 9. 23.자 물품공급계약서에는 정작 위 문제에 관하여 별다른 언급이 없고, 앞서 본 ‘총판권 양도’ 등은 그에 대한 법적 구속력 있는 합의의 존재 자체를 인정하기 어려우므로, 결국, 피고인 1의 여하한 행위로 인하여 공소외 3 회사에게 종전의 법률적·경제적 상태(배상책임이 인정될 경우 그 손해배상액을 공제한 나머지 물품대금만을 수령해야 하는 지위)보다 불리한, 경제적 관점에서의 현실적인 재산상 손해 또는 그에 갈음할 수 있을 정도로 구체적·현실적인 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 특정, 평가할 수 없음 나아가 설령 피고인 1의 대표이사 재직 중 행위 가운데 (상호명 2 생략)과 사이에 맺은 법률상 구속력 있는 약정으로서 배임에 해당할 만한 것이 있다고 하더라도, 이는 일종의 채무부담행위로서의 성격을 갖는 것으로서 이를 공소외 3 회사가 불이행할 경우에는 손해액 평가가 수반되는 금전배상책임 문제로 귀결될 수밖에 없으므로, 이 경우 역시 공소외 3 회사가 갖는 물품대금채권과 (상호명 2 생략)이 갖는 손해배상채권간의 상계가 문제될 뿐임에도, (상호명 2 생략)이 법률상 주장할 수 있는 손해액에 대한 객관적 평가(이를 인정할 수 있…