대법원 2016도10654

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 서면들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 관한 판단 가. 공소외 1 관련 배임수재 부분 1) 배임수재의 부정한 청탁 등의 인정 여부 배임수증재죄에서 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단할 때에는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니다(대법원 1998. 6. 9. 선고 96도837 판결 등 참조). 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 후, 다음과 같이 판단하였다. (1) 공소외 1은 피고인 1을 통해 공소외 2(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다) 주식을 취득하여 매각함으로써 이익을 획득할 기회를 제공받았던 일에 대한 감사의 표시로 피고인 1에게 판시 그림 5점(이하 통틀어 ‘이 사건 그림’이라 한다)을 교부하게 된 것이라고 하지만, 이는 이 사건 그림을 교부하기 훨씬 전에 있었던 일로서 위와 같이 여러 차례에 걸쳐 고가의 그림을 교부할 만한 직접적인 이유가 된다고 보기 어렵다. (2) 이 사건 그림은 시가 합계 2억 3,200만 원에 달하는 고가품으로서 일반인의 관점에서 이를 교부하는 행위를 단순한 일상적인 감사의 표시로 보기는 어렵다. (3) 공소외 1 운영의 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라 한다)은 매출의 대부분을 공소외 2 회사에 의존함에 따라 피고인 1을 통해 공소외 2 회사와 좋은 거래관계를 유지하는 것이 회사 존립을 위해 필수적이었다. (4) 이 사건 그림이 교부된 시기에 공소외 3 회사의 공소외 2 회사 매장 신축공사 수주액이 특별히 증가하지 않았지만 이는 청탁이 있은 후 부정한 처사를 하였는지 여부에 관한 것으로서 청탁 사실을 인정하는 데에 방해가 되지는 않는다. (5) 이러한 사정을 종합하면 피고인 1이 공소외 2 회사 대표이사로서 공소외 1로부터 공소외 3 회사에 공소외 2 회사 매장 신축공사를 도급 준 대가 및 공소외 3 회사로 하여금 계속하여 공소외 2 회사 매장 신축공사를 수주할 수 있도록 해 달라는 취지의 묵시적인 부정한 청탁을 받고 그 대가로 이 사건 그림을 교부받았다고 판단된다. 위 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같은 공판중심주의와 직접심리주의, 배임수재죄의 부정한 청탁 및 범의 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 2) 추징의 적법성 여부 구 형법(2016. 5. 29. 법률 제14178호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 형법’이라 한다)은 제357조 제1항에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 자’를 처벌하도록 하면서, 같은 조 제3항에서 "범인이 취득한 제1항의 재물은 몰수하고, 그 재물을 몰수하기 불능하거나 재산상의 이익을 취득한 때에는 그 가액을 추징한다."라고 규정하고 있다. 따라서 수재자인 피고인이 재산상의 이익을 취득하였거나 취득한 재물을 몰수할 수 없는 경우에만 피고인으로부터 그 가액을 추징할 수 있다. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. (1) 피고인 1은 2007. 1.경부터 2008. 8.경까지 공소외 2 회사 대표이사로서 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 그에 따른 대가로 공소외 1로부터 이 사건 그림을 교부받았다. (2) 검찰은 2012. 3. 10.경 강원도 평창군 (주소 1 생략)에서 압수수색영장을 집행하여 이 사건 그림 중 시가 1,000만 원 상당의 공소외 4 작가의 ‘(작품명 1 생략)’ 1점(다만 2개의 그림이 1세트로 구성된 작품이다), 시가 7,500만 원 상당인 공소외 5 작가의 ‘(작품명 2 생략)’ 1점 등 총 2점의 그림을 압수하였다(수사기록 6권 141~144쪽, 209~220쪽). (3) 그런데 압수된 위 각 그림이 수사 또는 재판 과정에서 가환부되거나 환부되었다는 자료는 기록상 나타나지 않는다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 범죄행위에 제공된 이 사건 그림 중 2점이 수사기관에 압수된 후 가환부 또는 환부되지 않은 채로 남아 있다면 특별한 사정이 없는 한 몰수의 대상이 될 수 있을 뿐 추징의 대상이 될 수는 없다. 그런데도 원심은 압수된 그림 2점에 대해 몰수를 선고하지 않고 그 시가 합계 8,500만 원을 추징액에 합산하여 총 2억 3,200만 원의 추징을 명하였다. 따라서 원심판결에는 구 형법 제357조 제3항의 추징에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인 1의 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 피고인 1 보유 그림 구매 관련 업무상배임 부분 원심은 다음과 같이 판단하였다. (1) 피고인 1이 이사회 결의나 담당 임직원들과의 협의 없이 그림 가격을 1억 원에서 8,000만 원으로 낮추라고 일방적 지시를 하는 등 그림 매매계약 및 가격결정 과정에 실질적으로 관여하였다. (2) 피고인 1이 그림을 구입할 당시 지불하였던 금액이나 공소외 2 회사에 이를 매각할 무렵 해당 작가의 그림에 대한 미술품 거래시장의 평가나 거래가격은, 공소외 2 회사가 피고인 1에게 지불한 위 그림 매매가격에 현저히 미달하였다. (3) 이러한 사정을 종합하면, 피고인 1이 공소외 2 회사 이사회의 승인을 받지 않은 채 그 소유인 판시 그림 1점을 자기 또는 제3자의 계산으로 공소외 2 회사에 매각한 행위는 대표이사로서 임무위배행위에 해당하고, 이로써 피고인 1은 위 그림에 대한 매매가격과 적정가격의 차액 상당의 재산상 이득을 얻은 반면, 공소외 2 회사는 같은 금액 상당의 재산상의 손해를 입었다고 판단된다. 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같은 증거재판주의, 직접심리주의, 업무상배임죄의 임무위배행위, 재산상의 손해 발생 및 배임의 고의 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 다. 공소외 6 주식회사(이하 ‘공소외 6 회사’라 한다) 관련 업무상배임 부분 원심은 다음과 같이 판단하였다. (1) 피고인 1이 공소외 2 회사 대표이사로서 (지점명 1 생략)지점과 (지점명 2 생략)지점의 매장 신축공사를 도급 주는 업무를 수행하면서, 자신의 아들 공소외 7이 대표이사로 있던 공소외 6 회사의 시공 실적을 가장하기 위해 다른 공사업체들로부터 받은 공사견적금액에 부가가치세율에 해당하는 10%를 가산한 금액을 공사금액으로 정하여 공소외 2 회사가 공소외 6 회사에 매장 신축공사를 도급 준 후 공소외 6 회사가 다시 해당 공사견적업체에 하도급 주는 것을 승인한 행위는 업무수행을 위한 재량권의 범위를 벗어난 피해자 공소외 2 회사에 대한 배임행위에 해당한다. (2) 공소외 2 회사가 공소외 6 회사에 지급한 공사대금이 다른 공사업체들이 제시한 견적금액보다 낮았더라도 위와 같이 공소외 6 회사를 거래 중간에 끼워 넣을 경우에는 공사견적업체가 공소외 6 회사로부터 하도급 받은 금액과 공소외 2 회사가 공소외 6 회사에 도급한 금액의 차이만큼은 공소외 2 회사에 대해 재산상의 손해로 남게 된다. (3) 피고인 1도 이로 인하여 공소외 2 회사가 공사견적업체들과 직접 계약을 체결할 경우보다 부가가치세액에 상당하는 공사대금을 더 부담하게 된다는 등의 사정을 충분히 인식할 수 있었으므로 미필적으로나마 재산상 손해발생에 관한 위험성에 대한 인식과 불법영득의사가 있었다. 이 부분 피고인 1의 상고이유 주장은 사실심의 전권인 원심의 사실인정을 다투는 취지에 불과하다. 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보더라도 원심판단에 상고이유 주장과 같은 업무상배임죄에서의 임무위배 여부, 재산상의 손해 발생, 배임의 범의 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 라. 해외 고급주택에 대한 증여세 포탈 관련 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 위반(조세) 부분 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 조세범 처벌법’이라 한다) 제9조 제1항에 규정된 조세포탈죄에서 ‘사기 기타 부정한 행위’는 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말한다. 따라서 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 하는 데 그치는 것은 이에 해당하지 않지만, 과세대상의 미신고나 과소 신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다. 이때 적극적 은닉의도가 객관적으로 드러난 것으로 볼 수 있는지 여부는 수입이나 매출 등을 기재한 기본 장부를 허위로 작성하였는지 여부뿐만 아니라, 당해 조세의 확정방식이 신고납세방식인지 부과과세방식인지, 미신고나 허위신고 등에 이른 경위 및 사실과 상위한 정도, 허위신고의 경우 허위 사항의 구체적 내용 및 사실과 다르게 가장한 방식, 허위 내용의 첨부서류를 제출한 경우에는 그 서류가 과세표준 산정과 관련하여 가지는 기능 등 제반 사정을 종합하여 사회통념상 부정이라고 인정될 수 있는지에 따라 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도13829 판결 등 참조). 원심은 다음과 같이 판단하였다. (1) 원심 판시 미국 캘리포니아주 소재 (주소 2 생략)(이하 ‘이 사건 해외 고급주택’이라 한다)은 피고인 1이 공소외 7에게 증여한 것이다. (2) 피고인 1은 이주비 명목으로 해외에 금원을 송금할 수 있게 되자, 사실은 공소외 7의 이 사건 해외 고급주택 구입에 사용할 자금임에도, 마치 피고인 1의 해외이주비로 송금하는 것처럼 가장하여 자신의 명의로 된 원심 판시 캐나다 은행계좌로 자금을 송금하고, 다시 이를 국내에서는 그 인출의 용도를 쉽게 확인하기 어려운 공소외 7 명의의 원심 판시 미국 은행계좌로 송금하여 이 사건 해외 고급주택의 구입자금으로 사용하게 하였다. (3) 이로써 피고인 1이 공소외 7에게 이 사건 해외 고급주택을 증여한 행위는 조세의 부과 및 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다. 위 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같은 해외 고급주택의 증여, 구 조세범 처벌법 제9조 제1항의 ‘사기 기타 부정한 행위’ 및 그 위반의 범의 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 마. 공소외 8로부터의 금전 수령 관련 외국환거래법 위반 부분 구 외국환거래법(2009. 1. 30. 법률 제9351호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 외국환거래법’이라 한다)은 거주자와 비거주자 간 또는 비거주자 상호 간의 거래 또는 행위에 따른 채권·채무의 결제에서 거주자가 외국환업무취급기관을 통하지 아니하고 지급 등을 하는 경우에는 원칙적으로 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 지급 등의 방법에 대하여 재정경제부장관에게 미리 신고하도록 하면서, 통상적으로 행하여지는 거래로서 재정경제부장관이 정하는 경우에 대해 예외적으로 위 신고의무를 면제하고 있다(제16조 제4호). 나아가 위와 같은 신고의무 있는 사람이 신고를 하지 않거나 허위로 신고하고 지급 등을 한 때에는 2년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다(제28조 제1항 제2호). 한편 구 외국환거래법 제16조에 규정된 신고의무가 면제되는 예외 사유로서, 구 외국환거래규정[국세청고시 제2007-62호로 2007. 12. 17. 개정되어 2008. 1. 1. 시행된 것, 이하 ‘구 외국환거래규정(제2007-62호)’이라 한다]은 ‘거주자가 외국환은행을 통하지 아니하고 지급수단을 영수하고자 하는 경우’ 등을 규정하고 있다(제5-11조 제1항). 또한 구 외국환거래법은 ‘지급수단’을 ‘정부지폐·은행권·주화·수표·우편환·신용장’, ‘대통령령이 정하는 환어음·약속어음 기타의 지급지시’, ‘증표·플라스틱카드 또는 그 밖의 물건에 전자 또는 자기적 방법으로 재산적 가치가 입력되어 불특정 다수인 간에 지급을 위하여 통화에 갈음하여 사용할 수 있는 것’ 중 어느 하나에 해당하는 것이라고 규정하면서(제3조 제3호), ‘대외지급수단’을 ‘외국통화, 외국통화로 표시된 지급수단 기타 표시통화에 관계없이 외국에서 사용할 수 있는 지급수단’(같은 조 제4호)으로, ‘내국지급수단’을 ‘대외지급수단 외의 지급수단’(같은 조 제5호)으로 각각 규정하고 있다. 이와 같은 관련 규정의 문언 및 체계를 종합해 볼 때, 구 외국환거래법상 대외지급수단은 내국지급수단과 함께 ‘지급수단’의 특수한 유형 중 하나라고 봄이 상당하다. 따라서 거주자가 해외에서 외국환은행을 통하지 아니한 채 ‘대외지급수단’을 영수한 경우도 구 외국환거래규정(제2007-62호) 제5-11조 제1항에서 정한 ‘거주자가 외국환은행을 통하지 아니하고 지급수단을 영수하고자 하는 경우’ 중에 포함되고, 이는 구 외국환거래법 제16조 제4호에 규정된 신고의무가 면제되는 예외 사유에 해당함으로써 같은 법 제28조 제1항 제2호 소정의 처벌대상에서 제외된다고 보아야 한다. 그럼에도 원심은, 거주자인 피고인 1이 공소외 7 명의의 판시 미국 은행 계좌를 통해 공소외 8로부터 외국통화로서 대외지급수단인 동시에 지급수단인 미화 30만 불을 송금받은 행위를 구 외국환거래법 제28조 제1항 제2호, 제16조 제4호를 위반한 행위라고 보아 유죄로 인정하였다. 이러한 원심판단에는 구 외국환거래법 제3조에서 정한 지급수단과 대외지급수단의 의미, 구 외국환거래법상 신고의무가 면제되는 거래의 범위 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 피고인 1의 상고이유 주장은 이유 있다. 바. 미신고 해외펀드투자 자본거래 중 ‘공소외 9 회사’에 대한 금원 대여행위 관련 외국환거래법 위반 부분 원심은 다음과 같이 판단하였다. (1) 비거주자인 공소외 9 회사에 자금을 대여할 당시 피고인 1은 거주자로서 해외직접투자의 신고의무가 면제되는 구 외국환거래규정(기획재정부고시 제2009-18호, 2009. 9. 30. 개정 및 시행된 것) 제9-5조 제1항에서 정한 ‘해외이주 수속 중’에 있었다고 보기 어렵다. (2) 피고인 1과 공소외 9 회사 간 자본거래가 있은 후인 2011. 7. 25. 대통령령 제23041호로 구 외환거래법 시행령 제40조 제2호가 개정됨에 따라 구 외국환거래법 제29조 제1항 제6호, 제18조 제1항 본문에 따른 처벌대상에서 제외되는 자본거래액의 기준이 ‘10억 원’ 이하에서 ‘50억 원’ 이하로 상향되었다. 그러나 이는 다른 사정의 변천에 따라 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령이 개폐된 경우에 불과하고 범죄 후 법적 견해의 변경에 따른 반성적 고려로 인한 형의 폐지가 있는 경우라고 할 수 없다. (3) 따라서 피고인 1의 행위는 거래 당시 시행 중이던 개정 전 외환거래법 시행령의 관련 규정에 따라 처벌대상이 된다. 이 부분 상고이유 주장은 원심의 사실인정 및 이에 기초한 판단을 다투는 취지로서 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 다투는 것이다. 나아가 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보더라도, 원심판단에 상고이유 주장과 같은 거주자의 해외직접투자 신고의무가 면제되기 위한 요건으로서 ‘해외이주 수속 중인 개인’의 의미, 범죄 후 법률변경에 따른 신법의 적용 여부 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 2. 검사의 상고이유에 관한 판단 가. 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12 관련 각 배임수재 부분 구 형법 제357조 제1항…