부산고등법원 2018노424

1. 항소이유의 요지 가. 법리오해 피고인의 2016. 10. 3.자 각 절도 범행은 2016. 12. 30. 확정된 재심판결의 범죄사실인 상습절도죄 등과 포괄일죄의 관계에 있으므로 이 부분 범행에 대하여는 형사소송법 제326조 제1호에 따라 면소판결이 선고되어야 한다. 나. 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 5년)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 직권판단 검사는 이 법원 제2회 공판기일에서 공소사실 중 [구체적 범죄사실] 제1항을 아래 [변경된 공소사실]과 같이 변경하고, 이에 따라 범죄일람표 중 일부를 별지 [변경된 범죄일람표(1), (2)] 기재와 같이 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였다. 이 법원이 이를 허가하여 심판대상이 변경되었으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만 위와 같은 직권 파기사유가 있음에도 불구하고 피고인의 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 된다. [변경된 공소사실] 1. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도) 가. 카드 절도 피고인은 2017. 2. 17. 19:00경 부산 중구 (주소 1 생략)○○백화점 지하에서, 혼자 있던 피해자 공소외 2를 발견하고 같이 식사를 하자고 하면서 접근한 후 피해자와 함께 식사를 하고, 송도 해수욕장으로 이동하여 커피를 마시는 등 시간을 보내다가, 같은 날 21:20경 부산 영도구 (주소 2 생략)에 있는 △△△△아파트□□□동 앞 공원 의자에서 피해자 공소외 2에게 “애인하고 싶다. 연락처를 알려 달라.”고 하는 등 거짓으로 호감을 표시한 후, “용돈을 주겠다.”고 하면서 피해자로부터 지갑을 건네받아 1만 원권 지폐 6매를 넣어 주면서, 피해자 몰래 그 안에 있던 피해자 명의의 ◇◇카드(신용카드번호 생략)를 꺼내 가 이를 절취한 것을 비롯하여, 2016. 10. 3.경부터 2017. 10. 28.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 총 20회에 걸쳐 피해자 20명의 신용카드 또는 체크카드 합계 21장을 절취하였다. 나. 현금 절도 피고인은 2017. 2. 17. 21:45경 부산 서구 (주소 3 생략)에 있는 ‘◇◇은행☆☆☆점’에서, 위 가.항 기재와 같이 절취한 공소외 2의 ◇◇카드를 그곳에 있는 현금인출기에 투입하고, 카드 뒷면에 적혀 있던 비밀번호를 입력한 다음 300만 원을 카드대출 받아 인출하는 방법으로 피해자 ◇◇은행☆☆☆점 소유의 현금 300만 원을 절취한 것을 비롯하여, 2016. 10. 3.경부터 2017. 10. 28.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 총 46회에 걸쳐 피해자들 소유의 현금 합계 111,360,900원을 절취하였다. 이로써 피고인은 상습적으로 절도죄를 범하여 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 상습적으로 절도죄를 범하였다. 3. 법리오해 주장에 대한 판단 피고인과 변호인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 원심법원은 이 부분 주장에 관하여 ‘피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단’이라는 제목 아래 이에 대한 판단을 자세히 설시하여 피고인의 2016. 10. 3.자 각 절도 범행 이후에 비로소 재심판결이 확정되었다고 하더라도 형사소송법 제326조 제1항에서 정한 ‘확정판결이 있은 때’에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하여 피고인의 주장을 배척하였다. 원심이 판시한 근거 및 그 사정, 즉 재심절차에서 새로운 범죄사실을 추가하는 공소장변경이 허용되는지 의문인데 그 경우 사실심리의 가능성이 있다고 볼 수 없는 점, 설령 그와 같은 공소장변경이 허용된다고 하더라도 불이익변경금지의 원칙이 적용될 수밖에 없어 실질적으로 처벌의 의미는 없는 점, 실체판단의 중대한 오류를 시정하기 위한 재심제도의 취지에 비추어 재심절차로 인하여 이와 같은 처벌의 공백까지 감수할 수는 없는 점, 원판결의 형을 이미 복역한 후에 동종 범행을 저지른 경우 범의가 갱신되었다고도 볼 수 있는 점 등과 피고인이 2003. 10. 13. 부산지방법원에서 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄 등으로 징역 2년을 선고받고 그 판결이 확정되어 2005. 9. 3. 형의 집행까지 종료한 점, 이 사건 공소사실과 위 확정판결의 범죄사실 사이에는 무려 약 13년에 해당하는 시간적 간격이 존재하는 점까지 고려하면, 이 사건 공소사실과 위 확정판결의 범죄사실이 포괄일죄의 관계에 있다고 보기는 어렵다. 따라서 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 피고인과 변호인의 위 주장은 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 원심판결에는 위에서 본 공소장변경으로 인한 직권파기사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.