서울고등법원 2018노3328

1. 항소이유의 요지(사실오인) 피해자 공소외 1의 진술 및 이를 뒷받침하는 객관적인 자료들에 의하면, 피고인이 실제로는 채무 돌려막기 등에 돈을 사용할 생각이었음에도 피해자에게 돈을 투자하면 화물차량 구입에 돈을 사용하겠다고 기망하였고, 피해자가 그 말을 믿고 화물차량 구입을 위한 용도로 돈을 보내준 사실이 넉넉히 인정된다. 2. 직권판단(공소장 변경) 검사는 당심에 이르러 공소사실을 아래 3.가.항 기재와 같이 기존 공소사실에서 번호판 관련 투자부분을 철회하는 내용으로 변경하는 취지의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더는 유지될 수 없게 되었다. 다만 위와 같은 직권파기 사유가 있음에도 불구하고 검사의 사실오인 주장은 변경된 공소사실을 판단하는 범위 내에서 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 이에 대하여 살펴본다. 3. 검사의 사실오인 주장에 대한 판단 가. 변경된 공소사실(이하 ‘이 사건 공소사실’이라고 한다)의 요지 피고인은 2014. 12. 17. 의정부지방법원에서 사기죄로 징역 8개에 집행유예 2년을 선고받아 같은 달 26. 그 판결이 확정되었다. 피고인은 2009년부터 대부업자인 피해자 공소외 1에게 차량을 담보로 제공하고 소액대출을 받으면서 서로 알게 된 사이이다. 피고인은 2011. 12. 14.경 서울 구로구 신도림동에 있는 피해자의 사무실에서, 피해자에게 "수익성이 아주 좋은 유망한 물류사업이 있다. 화물트럭 20대 가량을 구매하여 ○○○ 등 큰 회사에 지입차량 계약을 체결하면, 1대당 월 400만 원의 수익을 낼 수 있다. 차량을 구입할 자금을 빌려주면 원금과 수익금의 일부를 지급하겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 돈을 받더라도 이를 화물트럭을 구입하여 이익을 내기 위해 사용하는 것이 아니라 대부분 제3자나 피해자로부터 빌린 돈을 변제하는 데 사용하고, 다시 제3자로부터 높은 이자로 돈을 빌려 피해자로부터 빌린 돈을 변제하는 데 사용하는 등 돌려막기를 하거나 도박자금이나 유흥비로 사용할 계획이었으므로, 결국 피해자로부터 받은 돈으로 화물트럭을 구입하거나 구입하지 못하면 이를 다시 피해자에게 돌려줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 12. 14. 피고인 명의의 신한은행 계좌(계좌번호 생략)로 2회에 걸쳐 합계 80,000,000원을 송금 받은 것을 비롯하여 그때부터 2013. 1. 25.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 55회에 걸쳐 합계 2,421,000,000원을 송금받아 편취하였다. 나. 원심 판단의 요지 이 사건 공소사실을 포함한 기존 공소사실에 대하여 피고인은 피해자로부터 돈을 송금받을 때 차량구입자금 용도로 빌린다고 한 사실이 없고, 수익금을 주겠다고 약속한 적도 없으므로 기망행위가 없으며, 피해자에 대한 편취의사 역시 존재하지 않는다고 주장하였고, 이에 대하여 원심은 적법한 선정절차를 거쳐 선정된 7명의 배심원들로 배심원단을 구성하여 국민참여재판을 진행하였는데, 원심 배심원단은 기존 공소사실에 대하여 7명 만장일치로 무죄의 평결을 하였고, 원심도 검사가 제출한 증거들에 비추어 보면 피해자의 진술 이외에 객관적으로 피고인이 피해자에게 돈을 받을 당시 차량구입자금 용도로 사용하겠다고 하였다는 점을 뒷받침할만한 증거가 없으므로, 피고인이 피해자를 기망하였다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 기존 공소사실을 무죄로 판단하였다. 다. 이 법원의 판단 1) 관련 법리 가) 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제46조 제5항은 배심원 평결의 효력에 대하여 권고적 효력만을 부여하고 있지만, 법원은 가급적 배심원 평결의 효력을 존중해 나가는 방향으로 국민참여재판을 운영하는 것이 바람직하며, 대법원도 이러한 취지에서, "사법의 민주적 정당성과 신뢰를 높이기 위해 도입된 국민참여재판의 형식으로 진행된 형사공판절차에서 엄격한 선정절차를 거쳐 양식 있는 시민으로 구성된 배심원이 사실의 인정에 관하여 재판부에 제시하는 집단적 의견은 실질적 직접심리주의 및 공판중심주의 하에서 증거의 취사와 사실의 인정에 관한 전권을 가지는 사실심 법관의 판단을 돕기 위한 권고적 효력을 가지는 것인바, 배심원이 증인신문 등 사실심리의 전 과정에 함께 참여한 후 증인이 한 진술의 신빙성 등 증거의 취사와 사실의 인정에 관하여 만장일치의 의견으로 내린 무죄의 평결이 재판부의 심증에 부합하여 그대로 채택된 경우라면, 이러한 절차를 거쳐 이루어진 증거의 취사 및 사실의 인정에 관한 제1심의 판단은 실질적 직접심리주의 및 공판중심주의의 취지와 정신에 비추어 항소심에서의 새로운 증거조사를 통해 그에 명백히 반대되는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나지 않는 한 한층 더 존중될 필요가 있다."라고 판시한 바 있다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도14065 판결 참조). 다만 국민참여재판에 참여한 배심원이 만장일치로 무죄의 평결을 하고 그 평결이 재판부의 심증에 부합하여 제1심법원이 이를 그대로 채택하였다 하더라도, 제1심에서는 물론 항소심법원에서 채택·조사된 증거들까지 종합하여 볼 때 그 평결과 제1심법원의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 만한 특별한 사정이 있다거나, 이를 그대로 받아들이는 것이 형사사법의 목적인 실체적 진실 규명과 그를 통한 형사사법의 정의 실현에 반하는 결과를 초래한다고 평가될 정도로 현저하게 부당한 경우에는, 항소심법원으로서도 위와 같은 법리에 불구하고 예외적으로 그 평결과 제1심법원의 판단을 그대로 받아들일 수 없다고 봄이 타당하다. 나) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 합리성이 없는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다(대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결 등 참조). 다) 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 피해자를 비롯한 증인의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 또한 그 진술이 주요 부분에 있어서 일관성이 있는 경우 역시 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 그 진술의 신빙성을 함부로 부정하여서는 안 된다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12112 판결 등 참조). 2) 판단 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 "피고인이 화물트럭을 구입하여 수익금의 일부를 준다고 하여 그 말을 믿고 피고인에게 돈을 지급한 것이다."라고 진술하였는바, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 당심에서 추가로 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 위와 같은 피해자 진술의 신빙성을 충분히 인정할 수 있다. ① 피해자는 수사기관에서부터 일관되게 "피고인이 대형 화물차는 대당 약 8,000만 원, 소형 화물차(○○○에 사용되는 것)는 대당 약 2,000만 원 정도 된다고 하여 총 20대를 구매할 때까지 돈을 지급해 주었다"는 취지로 진술하였는바, 실제로 피해자가 피고인에게 송금한 내역을 살펴보면, 2011. 12. 14. 총 8,000만 원을 송금한 것을 비롯하여, 같은 날 송금액의 합계 또는 이전 송금액과의 합계가 8,000만 원이나 2,000만 원의 배수가 되도록 송금한 내역이 다수 존재한다. ② 피고인은 2009년경부터 피해자로부터 차량을 담보로 대출받기 시작하면서 대부분 수백만 원, 많아도 1회 2,000만 원을 넘지 않는 돈을 송금받다가, 피해자가 피고인에게 화물차량 구입 명목으로 돈을 지급하였다는 2011. 12. 14.경부터는 대부분 1회 수천만 원, 월 수억 원에 이르는 돈을 송금받기 시작하였다. 이에 대하여 피고인은 "피해자에게 당시 채권자가 여러 명이어서 불편한 점이 많아 채무를 하나로 정리하고 싶다는 의사를 밝히고, 목돈을 빌려주면 주변 채무를 정리하고 사업을 통해 원리금을 갚아 나가겠다고 한 후 신용대출로 3억 원 정도를 빌리기로 약속하였다"는 취지로 주장한다. 그러나 피고인은 수사기관에서는 위와 같은 주장을 하지 않다가 원심에서 변호인 의견서를 통하여 위와 같이 주장하기 시작하였다. 뿐만 아니라 피해자는 당시 ‘□□□’라는 상호로 자동차담보 대출업을 영위하던 자로서, 피고인 등 채무자에게 자금을 대여할 때는 항상 자동차에 근저당권을 설정하는 등 담보를 받아온 것으로 보이는데(피해자는 이 법정에서 피고인뿐만 아니라 다른 사람에게도 차량담보 없이 신용만으로 대출한 적이 없다고 진술하였다), 2011. 12. 14.경부터 피고인에게 기존 대여금보다 훨씬 큰 규모의 돈을 지급하기 시작하면서는 위와 같은 담보를 제공받지 않았는바, 만약 피고인에게 빌려준 돈의 성격이 기존과 같은 일반 대여금이었다면 위와 같은 피해자의 태도는 설명하기 어렵고, 오히려 "처음에는 피고인이 수익금을 제때 보내주었고, 피고인에게 보낸 돈으로 피고인이 곧바로 지입용 화물차량을 구입하는 것으로 알고 있었기 때문에 기존 일반 대출과 같이 자동차담보를 받지 않은 것이다."라는 피해자의 진술이 더 믿을 만하다. ③ 피해자는 피고인에게 송금할 때 피해자 통장 ‘적요’란에 ‘피고인투자’, ‘○○○’, ‘체신청’, ‘차량1대’ 등으로 기재하기도 하였는바, 통장 적요란은 사후적인 조작의 가능성이 거의 없는 점, 위와 같은 적요란의 기재는 피해자와 피해자의 처 공소외 4가 작성한 장부의 기재와도 상당 부분 일치하는 점, 피해자가 피해자의 채권자들에게 보여줄 목적으로 피고인에게 보내는 통장 적요란에 위와 같이 기재한 것이라는 피고인의 주장은 선뜻 납득하기 어려운 점, 적요란의 기재와 송금액이 실제 차량 가격(약 8,000만 원 또는 2,000만 원)과도 상당 부분 일치하는 점 등의 사정에 비추어 보면, 피해자는 피고인이 돈을 보내달라고 요구할 때 설명한 용도대로 적요란에 기재하여 피고인에게 각 돈을 송금한 것으로 보인다. ④ 피고인도 피해자에게 ‘이익금’이라고 기재하여 송금하기도 하였는바, 피고인은 피해자의 요구로 위와 같이 기재하였을 뿐이라고 주장하나, 만약 피고인이 피해자로부터 특별한 명목 없이 돈을 차용하여 이자를 납부한 것이라면 피해자가 요구하였다는 이유만으로 ‘이익금’이라고 기재하여 이자를 송금하지는 않았을 것으로 보인다. ⑤ 피해자는 2012. 3. 31. 피해자가 운영하던 공소외 6 회사의 사내이사로 피고인을 등재하여 주었고, 공소외 6 회사는 2013. 5. 27. 상호가 공소외 7 회사로 변경되었는바, 피해자는 "피고인이 지입차량이 20대가 되면 함께 화물운송업을 하자고 하여 이를 위하여 위와 같이 상호를 변경하고 피고인을 사내이사로 등재하였다"고 진술하였고, 피고인도 "피해자와 함께 사업을 진행하여 중앙일보 건으로 돈을 받기 위해 본인을 공소외 7 회사의 대표로 등재시킨 것이다"라는 취지의 진술을 하였는바, 피해자는 피고인의 말을 믿고 화물운송업을 동업하기 위해 준비를 하였던 것으로 보이고, 피고인으로부터 기망당한 사실을 알게 된 이후에는 피고인이 진행한다고 하는 지입차량 관련 사업에 적극적으로 관여하여 이를 통해 본인이 피고인에게 화물차량 구입 명목으로 지급한 돈을 회수하려고 한 것으로 보인다. ⑥ 피해자는 "피고인이 피해자로부터 돈을 빌리기 시작할 무렵 또는 돈을 빌리던 도중에 피고인이 운영하는 ◇◇ 주식회사(이하 ‘◇◇’라 한다)의 차량지입 관련 사업에 대해 설명하며 차량보유현황서, 운송용역계약서, ○○○ 관련 서류 등을 피해자에게 제공하였다"고 진술하였고, 실제 피해자는 위 서류들을 보관하고 있다가 수사기관에 제출하였다. 피고인은 위 서류들이 ◇◇ 홈페이지에 들어가면 누구나 다운받을 수 있는 서류라거나, 피해자가 아는 동생인 공소외 8에게 사업설명을 해주며 준 것을 피해자가 제출한 것이라고 주장하나, 당시 ◇◇의 대표였던 공소외 5는 이 법정에서 "차량보유현황서는 서울시 화물협회에 있는 것으로 누구든 다운받을 수 있는 것은 아니고, 운송용역계약서는 내가 항상 서류가방에 들고 다니는 것이다. 일반사람이 인터넷에 검색하여 볼 수 있는 서류들이 아니다."라고 진술하였고, 피해자가 화물차량 구입 명목과 관계없이 피고인에게 돈을 대여한 것이라면 피고인이 공소외 8에게 설명하기 위해 제공한 서류를 피해자가 취득하여 보관하고 있었다는 것은 납득하기 어렵다. ⑦ 피고인과 피고인의 처 공소외 9는 2012. 1. 12. 피해자에게 3억 3,000만 원을 차용하였다는 내용의 영수증, 차용지불약정서를 작성하여 주었는바, 이에 대하여 피해자의 처로 경리업무를 하였던 공소외 4는 이 법정에서 "피고인이 2012. 1.에 차량 4대를 구입할 예정이니 3억 3,000만 원을 달라고 하여 미리 작성한 것이다."라고 진술하였고, 실제로 피해자는 피고인에게 2011. 12. 14.부터 2012. 1. 25.까지 합계 3억 3,000만 원 이상을 송금하였다. ⑧ 피고인은 2013. 2.경 피해자에게 액면금 20억 원의 약속어음을 발행해 주었는바, 피고인은 피해자가 때리면서 작성을 강요하여 작성한 것이라는 납득할 수 없는 주장을 하고 있고[위와 같은 피고인의 주장을 뒷받침할 자료가 전혀 없고, 오히려 앞서 본 바와 같이 피고인과 피해자는 위 약속어음을 작성한 이후 사업을 함께 진행하려고 피해자가 운영하는 공소외 6 회사(피고인이 사내이사로 등재되어 있었다)의 상호를 공소외 7 회사로 변경하기도 하였다], 오히려 "위 약속어음은 화물차량을 20대 구매하기로 하였으므로 이에 맞게 미리 작성한 것이다"라는 피해자의 주장이 더욱 설득력 있다. ⑨ 경리업무를 담당하였던 피해자의 처 공소외 4는 이 법정에서 "장부의 적요란의 ‘피고인 차구입’은 피고인에게 차량구입 대금으로 송금해 준 것이고, ‘체신청’은 피고인이 차량을 구입하여 체신청에 물건을 운송하는 일을 한다고 한 것이고, ‘○○○’는 피고인이 차량을 구입하여 ○○○ 물류 운송을 한다고 한 것이다.", "운송사업을 하려면 최소한 20~30대를 구입해야만 할 수 있고 피고인이 동업으로 하고 있는 ◇◇ 명의로 사야 된다고 하였다.", "당시 대부업을 접는 단계에 있었고, 피고인이 차량운송 사업으로 수입 창출할 수 있다고 하여 그와 같은 명목으로 송금하게 된 것이다.", "나중에 이상하다 싶어 피고인에게 통장 내역을 가져와 보라고 하니 돌려막기를 하고 있었다.", "15일 단위로 10%가 들어온다, 5%가 들어온다 하면 그 날짜에 돈이 들어오고, 바로 차를 구입한다고 하든지, 그 전날 ‘차를 구입해야 되는데 이만큼 넣어 주십시오’ 해서 그 돈으로 다시 이익금이라고 넣어주는 방법으로 돈을 가져갔다.", "차량내역을 가져와 보라고 했더니 피고인이 회사에 있는 차량 내역을 가져와서 ‘이러이러한 차가 저희 겁니다’ 해서 차량 원부를 떼어보니 저희는 다 현금을 주었는데 저당권이 설정되어 있었다. 이상해서 거기에 있는 전화번호로 전화해보면 상대방은 전혀 모르는 이야기를 하였다."라고 피해자의 진술에 부합하는 구체적인 진술을 하였는바, 위와 같은 공소외 4의 진술도 신빙성을 배척할 만한 사유가 없다. ⑩ 피고인으로부터 피해를 당했다는 공소외 2는 원심 법정에서 "피고인이 화물차량을 매입해서 영업용 번호판을 달아서 되파는 사업을 해서 수익을 내서 돈을 주겠다며 돈을 빌려갔다.", "○○○…