서울고등법원 2019노772

1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1 1) 사실오인 및 법리오해 가) 정치관여의 점 ① 북한의 대남 사이버심리전이 실재하고 우리 군이 그에 대응한 작전을 수행할 필요가 있었으므로, 대응작전의 구체적인 모습이 적법한지 여부는 군사적 측면에서 판단되어야 하고, 특히 국가의 안보와 국방에 관한 사항인 제주해군기지, 천안함 및 연평도 도발, NLL, ○○○ 장군 폄훼 등과 관련한 댓글은 정치관여로 볼 수 없다. ② 피고인은 (부대명 생략) 산하 △△△단의 댓글활동이 위법한 정치관여라고 인식하였거나 공소외 4 등과 공모하지 않았다. 나) (부대명 생략) 수사 은폐·조작 관련 각 직권남용권리행사방해의 점 (1) 국방부 조사본부의 수사방향에 대한 위법·부당한 지시 하달 여부 피고인이 공소외 1에게 제주해군기지 등에 관한 댓글을 정치관여라고 보는 것에는 신중을 기해야 한다는 취지로 언급하였다고 하더라도 공소외 1은 피고인이 국방부장관의 입장에서 충분히 할 수 있는 정당한 이야기로 받아들였고, 피고인은 중간수사결과를 발표하는 과정에서 군이 대선에 개입한 것으로 되면 안 된다는 취지의 언급을 하지는 않았다. (2) 공소외 2 불구속 송치 관련 직권남용권리행사방해의 점 피고인이 공소외 1에게 공소외 2에 대한 구속영장 신청과 관련하여 청와대 민정수석실의 의견을 들어보라고 한 것은 국방부장관의 일반적 권한에 속하지 않고, 그렇지 않더라도 중요 피의자의 신병 처리와 관련하여 두루 의견을 청취하여 신중히 결정하는 것이 좋겠다는 의견을 밝힌 것에 불과할 뿐 진상을 은폐하고 수사결과를 조작하도록 지시한 것은 아니었다. (3) 중간수사결과 발표 관련 직권남용권리행사방해의 점 중간수사결과 발표문은 국방부 대변인 명의로 발표되는 문건인바, 그 초안을 작성하는 과정에서 국방부장관인 피고인의 의견에 따라 공소외 1이 ‘전·현직 사령관에 대해서는 사이버심리전단 내에서 행해진 정치관여 행위를 예방하지 못하고 감독을 소홀히 한 책임에 대하여 검토 중에 있음’이라고 기재하게 되었다고 하더라도 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하지 않고, 발표 내용에 신중을 기하는 차원에서 표현을 다소 바꾼 것에 불과하여 수사권의 방해로 볼 수도 없다. (4) 대선개입 수사 무마 관련 각 직권남용권리행사방해의 점 피고인은 공소외 1로부터 공소외 5를 수사업무에서 배제하겠다거나 공소외 6의 진술을 번복시키고, 공소외 6이 지목한 다른 부대원들로부터 허위 진술을 받아내겠다는 취지의 보고를 사전에 받은 사실이 없고, 그에 관한 공소외 1의 진술에 신빙성이 없다. 2) 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 2년 6개월)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 피고인 2 1) 사실오인 및 법리오해 ① 국방부 □□□□실장이던 피고인은 (부대명 생략)의 사이버심리전 분야에 대한 법령 및 규정상 조정·통제권이 없었고, 국방부장관인 피고인 1로부터 어떠한 지시도 받지 않았다. ② 피고인은 △△△단의 ‘일일 사이버 동향 보고서’와 ‘대응작전결과보고서’를 참고자료로 인식하였을 뿐이므로 이를 받았다는 사실만으로 (부대명 생략)의 모든 작전을 승인하고 지시하였다고 볼 수 없다. ③ 피고인이 대응작전결과보고서에 군과 관련된 사안에 대해 원론적인 의견을 개진한 정도만으로 정치관여 범행에 본질적 기여를 하였다고 볼 수도 없다. 2) 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(금고 1년 6개월, 집행유예 3년)은 너무 무거워서 부당하다. 다. 피고인 3 1) 사실오인 및 법리오해 가) 사실오인 피고인은 2012. 7. 13.경 청와대 ◇◇◇◇수석실☆☆☆☆기획관을 사임하고 청와대에서 나오면서 국가정보원(이하 ‘국정원’이라 한다) 생산의 ‘최근 북한의 주민생활 실태(대외비)’, ‘남북교역을 통한 대북 현금유입 차단방안(案)(3급 비밀)’ 각 문건, 기무사 생산의 ‘최근 북한 동향 첩보(대외 보안 요망)’ 문건(이하 통틀어 ‘국정원 및 기무사 문건’이라 한다)과 합동참모본부 전략정보부에서 생산한 ‘북, 「평양 10만 세대 건설」추진 관련 동향 분석(군사 2급 비밀)’ 문건(이하 ‘합참 문건’이라 한다)이 다른 이삿짐과 섞여 있는지 알지 못한 채 가지고 나온 것이므로, 피고인에게 고의가 없었다. 나) 법리오해 (1) 영장주의 및 위법수집증거배제법칙에 관한 법리오해 검사가 제출한 증거들 중 2017. 11. 28. 압수한 국정원 및 기무사 문건과 합참 문건은 압수수색영장에 기재된 혐의사실과 객관적 관련성이 없어 위법하게 압수된 것이고, 이후 검사가 같은 해 12. 4. 대통령기록물관리에관한법률위반 및 군사기밀보호법위반 혐의로 발부받은 압수수색영장에 기초하여 이를 재차 압수하였다고 하더라도 그 위법성이 치유되지 않으므로, 위 문건들은 모두 증거능력이 없고, 이후 수집된 2차적 증거들인 각 수사보고, 공소외 7, 공소외 8에 대한 각 검찰 진술조서, 압수조서, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서는 모두 위법수집증거로서 증거능력이 없다. (2) 대통령기록물에 관한 법리오해 ① 국정원 생산의 ‘최근 북한의 주민생활 실태(대외비)’ 문건은 국정원이 2008. 5. 16.경 작성하여 피고인이 같은 날 주재한 ‘안보정세평가 실무회의’에서 참석자들에게 회의 자료로 배포된 것인데, ‘발행일로부터 3일 이내’에 파기될 것을 예정한 문건이었으므로 대통령기록관에 보존되는 것을 전제로 하는 대통령기록물에 해당하지 않는다. ② 국정원 생산의 ‘남북교역을 통한 대북 현금유입 차단방안(案)(3급 비밀)’ 문건은 국정원이 2009. 9. 8. 작성하여 외교안보수석이 주재하는 ‘외교안보정책 실무조정회의’에서 참석자들에게 회의 자료로 배포된 것인데, 일정 기간이 지나면 파기되어야 할 문건이었으므로 대통령기록관에 보존되는 것을 전제로 하는 대통령기록물에 해당하지 않을 뿐만 아니라, 그렇지 않더라도 피고인이 수령한 위 문건은 ‘사본’이었으므로 대통령기록물에 해당하지 않는다. 또한 당시 ◇◇◇◇수석실 대통령기록물 이관 업무 담당자는 행정부처가 청와대 회의에 참석하면서 가져온 자료를 대통령기록물로 취급하지 않았다. ③ 기무사 생산의 ‘최근 북한 동향 첩보(대외 보안 요망)’ 문건은 기무사가 2012. 4. 이후 작성한 것으로 추정되는데, 피고인이 수령한 위 문건은 ‘사본’이었으므로 대통령기록물에 해당하지 않는다. (3) 소급처벌금지원칙에 관한 법리오해(군사기밀보호법위반의 점) 피고인의 합참 문건 반출 행위는 2012. 7. 13. 이미 종료되었고, 이후 2015. 9. 1. 군사기밀 보호법 제11조의2가 비로소 신설되었으므로, 위 조항에 따라 피고인을 처벌하는 것은 소급처벌금지 원칙에 위배된다. 2) 양형부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(벌금 1,000만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 라. 검사 1) 사실오인 및 법리오해 가) 피고인 1의 (부대명 생략) 군무원 선발 관련 각 직권남용권리행사방해의 점 ① 피고인 1은 (부대명 생략) 군무원 선발에서 이른바 ‘우리편’을 선별하기 위한 목적으로 1급 신원조사를 통해 사상 불건전자 등을 찾아내어 이들에 대한 면접점수를 낮게 평가할 것을 지시하였는바, 이와 같은 지시는 지원자들의 정상적인 국가관을 검증하고자 하는 목적이 아니었다. ② 피고인 1의 부하들이 그와 같은 성향의 지원자들을 선별하기 위하여 연고지 등을 기준으로 파악하는 방법이 가장 효과적이라고 판단하여 특정 지역 출신을 배제하는 등의 평가 방안을 마련하여 시행한 것은 피고인 1의 위와 같은 지시에 따른 것으로 볼 수밖에 없다. 나) 피고인 2의 뇌물수수의 점 피고인 2는 (부대명 생략)를 위한 정보활동을 하지 않았는바, 초대 (부대명 생략) 사령관 공소외 9는 피고인 2에 대하여 업무 진행상의 이익을 기대하고 주었다고 진술하였고, 피고인 2는 국방부장관의 군사에 관한 사항을 보좌하는 □□□□실장으로서 (부대명 생략)를 조정·통제하는 지위에 있었으므로, 피고인 2가 정보활동비 명목으로 수령한 돈은 직무관련성이 인정된다. 다) 피고인 3의 정치관여의 점 청와대 ◇◇◇◇수석실 소속 ☆☆☆☆기획관실에서 (부대명 생략) 등에 온라인 대응활동을 지시한 사실이 여러 문건에서 확인되었고, 피고인 3이 (부대명 생략) 군무원 증원을 지시하면서 온라인 대응활동을 지시한 사실이 확인되었으며, (부대명 생략)의 대응작전결과보고서가 위 ☆☆☆☆기획관실로 보고되었으므로, 피고인 3의 이 부분 범행에 대한 기능적 행위지배가 인정된다. 2) 양형부당 원심이 피고인들에게 선고한 위 각 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판단 가. 피고인 1의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 1) 정치관여의 점 가) 원심 판단의 요지 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① △△△단 소속 부대원들의 이 부분 판시 범죄사실 기재 행위(이하 ‘이 사건 작전’이라 한다)는 그 활동의 대상, 방법, 내용 및 규모, 시기 등에 비추어 볼 때, 그 동기나 목적을 불문하고 그 자체로 국민의 건전한 여론 조성 과정에 국가기관이 은밀하게 개입하는 행위로서, 국가정책과 정치 현안에 대한 국민의 자유로운 의사 형성과정을 왜곡시키는 행위로 보지 않을 수 없고, 이러한 행위를 적법한 작전 수행으로 평가할 수 없는 점, ② 한미 FTA, 무상 급식을 주장하는 공소외 11, 전교조 등에 대한 비판, 공소외 12, 공소외 13, 공소외 14 의원에 대한 비판, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17에 대한 비판, 공소외 18에 대한 지지, 국정홍보 및 정책 지지와 관련된 글들은 그 내용 자체로 특정 정치인 또는 정당에 대한 지지 또는 반대와 관련한 사항, 국가 정책의 홍보와 관련되는 정치적인 사항에 해당하는 점, ③ 국방·안보와 관련한 주제로 보이는 제주해군기지, 천안함, NLL, ○○○ 장군 폄훼에 관한 글들의 경우에도 그 내용과 활동 방식, 해당 글을 사이버 상에 확산시킨 시점의 정치적 상황 등을 종합적으로 고려하면, 정부 및 여당과 야당이 극심하게 대립하는 정치적 상황에서 정부 및 여당을 지지하거나 국가 정책의 홍보, 국가 정책에 반대하거나 비판하는 세력에 대한 대응을 위한 것으로 보이는 점, ④ △△△단은 인터넷 모니터링을 통하여 사이버공간에 정부나 여당에 대한 비판 취지의 글이 게시되는 경우 이와 같은 글에 대하여 국민들이 건전한 비판의 취지로 작성한 글인지 여부를 제대로 확인하지도 아니한 채 북한의 대남 심리전에 해당한다고 단정하고 활동하였던 점 등의 사정에 비추어 보면, 이 사건 작전은 구 군형법 제94조에서 금지하는 정치적 의견 공표행위에 해당한다고 판단하였다. 나아가 원심은 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 국방부장관 취임 초기부터 (부대명 생략)으로부터 대응작전결과보고서를 매일 전달받아 △△△단 부대원들의 이 사건 작전 내용을 인식하고 있었을 뿐만 아니라, □□□□실장인 피고인 2를 통하여 개별적인 대응작전의 대상과 논리를 하달하였고, 지휘 계통에 따라 (부대명 생략) 사령관 공소외 4, 공소외 10, △△△단장공소외 2로부터 이 사건 작전과 관련된 내용을 수시로 보고 받아 구체적인 작전 지침이나 대응 전략을 승인하기도 한 점, ② 2012. 12. 중순경 국정원이 인터넷 상에서 댓글 작전을 실시하여 대통령 선거에 개입하였다는 의혹이 확산되자 그 무렵 사령관 공소외 10에게 작전보안에 유의할 것을 지시하면서 △△△단에 대한 수사 및 조사 시 대처 방안을 수립하라고 지시하기도 한 점에다가 ③ 피고인이 이 사건 작전의 실체를 인식하고 있으면서도 정치관여 행위를 제지하거나 시정하려는 노력을 전혀 기울이지 아니하고 △△△단 부대원들에게 적극적인 작전 수행을 지시한 점, ④ 피고인이 △△△단장, (부대명 생략) 사령관, 국방부장관으로 이어지는 지휘 및 보고 체계의 정점에 있는 점 등을 고려하면, 비록 피고인이 △△△단 부대원들과 직접 모의하거나 △△△단 부대원들에게 구체적, 개별적 범행을 지시하지 않았다고 하더라도, 피고인 2, 공소외 4, 공소외 10, 공소외 2 및 △△△단 부대원들과 순차 공모하여 이 부분 범행에 본질적인 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였음을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다. 나) 이 법원의 판단 원심이 판시한 위와 같은 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 이 사건 작전은 구 군형법(2014. 1. 14. 법률 제12232호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제94조에서 금지하고 있는 ‘정치적 의견 공표’에 해당하고, 피고인의 고의 및 공모관계를 인정할 수 있다고 할 것이므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 이 사건 작전이 이전부터 북한의 사이버심리전에 대응하여 (부대명 생략) 또는 △△△단에서 해왔던 방식이었다거나 국정홍보처 등 관련기관의 요청이 있었다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 이 사건 작전이 구 군형법 제94조에서 금지하고 있는 ‘정치적 의견 공표’에 해당하지 않는다고 볼 수 없다. ② 북한의 대남 사이버심리전에 대응할 필요성이 있었다고 하더라도 이 사건 작전, 특히 제주해군기지, 천안함 및 연평도 도발, NLL, ○○○ 장군 폄훼에 관한 글들이 원심이 판시한 바와 같은 사정들에 비추어 구 군형법 제94조에서 금지하고 있는 ‘정치적 의견 공표’에 해당하는 이상, 이 사건 작전을 적법한 행위로 볼 수도 없다. ③ 피고인은 이 사건 작전과 관련하여 □□□□실장피고인 2나 (부대명 생략) 사령관 공소외 4, 공소외 10 등을 통해 재검토를 지시하거나 작전을 중단하도록 지시하지 않았던 것으로 보이므로, (부대명 생략) 사령관 공소외 4, 공소외 10이나 △△△단장공소외 2로서도 이 사건 작전에 관하여 피고인의 포괄적인 승인이 있는 것으로 생각하였을 것으로 보인다. ④ 이 사건 작전을 직접 실행하였던 △△△단에서는 피고인이 ‘√’ 표시를 한 대응작전결과보고서에 대해서는 상황실장이 △△△단장공소외 2에게 대면보고를 하였던 것으로 보이는바, △△△단에서는 피고인의 위와 같은 표시가 단순히 보고서를 보았다는 정도를 넘어 이 사건 작전에 대한 승인으로 받아들였던 것으로 보인다. 2) (부대명 생략) 수사 은폐·조작 관련 각 직권남용권리행사방해의 점 가) 공소외 2 불구속 송치 관련 직권남용권리행사방해의 점 (1) 원심 판단의 요지 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 (부대명 생략)에 대한 수사로 인하여 군 차원의 조직적인 정치관여가 있었음이 밝혀지는 경우 정부와 군이 곤란한 입장에 처하게 되고, 나아가 국방부장관인 피고인에 대한 수사로까지 확대될 수 있으므로 이를 막아야 한다고 판단한 후, 이 사건 수사가 공소외 2 등 △△△단 소속 부대원들 선에서의 작전 중 일탈행위로 결론지어지도록 진상을 축소 및 은폐하려는 의도 하에 공소외 1에게 공소외 2에 대한 구속여부에 관하여 민정수석실의 의견을 듣고 그에 따라 공소외 2를 불구속 송치하게 하였음이 인정되고, 이는 피고인이 국방부장관으로서 국방부조사본부장을 지휘·감독하는 권한을 남용하여 공소외 1에게 법률상 의무 없는 일을 하게 한 경우에 해당한다고 판단하였다. (2) 이 법원의 판단 (가) ‘직권남용’의 의미 및 판단 기준 직권남용권리행사방해죄는 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권을 행사하는 모습으로 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립한다. ‘직권남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 그 권한을 위법·부당하게 행사하는 것을 뜻한다. 어떠한 직무가 공무원의 일반적 직무권한에 속하는 사항이라고 하기 위해서는 그에 관한 법령상 근거가 필요하다. 법령상 근거는 반드시 명문의 규정만을 요구하는 것이 아니라 명문의 규정이 없더라도 법령과 제도를 종합적, 실질적으로 살펴보아 그것이 해당 공무원의 직무권한에 속한다고 해석되고, 이것이 남용된 경우 상대방으로 하여금 사실상 의무 없는 일을 하게 하거나 권리를 방해하기에 충분한 것이라고 인정되는 경우에는 직권남용죄에서 말하는 일반적 직무권한에 포…