서울고등법원 2022노3155

1. 항소이유의 요지 가. 피고인(사실오인, 법리오해, 양형부당) 1) 사실오인 및 법리오해 가) 불고불리의 원칙 위반 원심판결은 직권으로 이 사건 공소사실과 일부 다른 범죄사실을 유죄로 인정하여 피고인의 방어권을 침해하였으므로 불고불리의 원칙을 위반하였다. 나) 별지1 범죄일람표 기재 순번 1 내지 5번 각 인보이스 관련 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 위반(사기)의 점 피고인은 2014. 7. 이후에도 ‘호주 (치료제명 생략) 암성통증 2상 임상시험’(이하 ‘이 사건 임상시험’이라 한다)을 계속 진행하여 피해자 주식회사 ○○○(이하 ‘피해회사’라고 한다)으로부터 받은 대부분의 금원을 피해회사를 위하여 사용하였다. 그럼에도 원심이 피고인의 기망행위 및 편취의 고의를 인정하여 대부분의 공소사실을 유죄로 인정한 데에는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다. 다) 별지1 범죄일람표 기재 순번 6, 7번 각 인보이스 관련 특정경제범죄법위반(사기)의 점 이 부분 각 인보이스의 청구금액은, 피고인이 메타아비산나트륨(sodium metaarsenite)을 주 효능성분으로 하는 비소계 항암제인 △△△ 물질을 활용한 연구 중 이 사건 임상시험을 제외한 나머지의 용역비용을 청구한 것이고, 이 사건 임상시험 마무리 단계에서의 (치료제명 생략) 상용화와는 아무런 관련이 없다. 그럼에도 원심이 ‘△△△ 프로젝트’를 위 임상을 마무리하는 단계에서 통계처리, 보고서 작성, 판매 허가신청 등을 하기 위한 프로젝트를 의미한다는 전제에서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 데에는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다. 라) 별지1 범죄일람표 기재 각 인보이스 발행으로 인한 업무방해의 점 피고인은 위계를 사용하지 않았고, 업무방해의 고의가 없었으며, 이 부분 공소사실에서 ‘피해회사의 (치료제명 생략) 개발업무’가 무엇인지 특정되지 않았다. 가사 피고인에게 특정경제범죄법위반(사기)죄가 인정되더라도 금원을 편취하기 위해 피해회사 관련자들을 기망한 행위는 사기죄와 별도로 업무방해죄를 구성하지 않고, 그렇지 않더라도 위 두 죄는 상상적 경합 관계에 있을 뿐이다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하여 특정경제범죄법위반(사기)죄와 실체적 경합 관계에 있다고 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사(사실오인, 양형부당) 1) 사실오인 가) 별지2 범죄일람표 기재 순번 1 내지 4번 각 인보이스 관련(PV 시스템 비용 부분) 이 사건 임상시험에 모집된 환자가 전혀 없었으므로 피고인이 실제로 PV 시스템을 정상적으로 사용했다고 보기 어렵고, 피고인이 ‘PcV Manager’ 라이센스를 구입하거나 그 운영방법에 대한 교육을 받은 것은 기망행위의 수단에 불과하다. 따라서 피고인이 피해회사 또는 피해회사의 호주 법인(이하 ‘호주 ○○○’이라 한다)으로부터 지급받은 PV 시스템 비용에 대한 편취의 고의가 인정되는데도 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심에는 사실오인의 잘못이 있다. 나) 별지2 범죄일람표 기재 순번 5, 6번 각 인보이스 관련(△△△ 프로젝트 비용 중 제형변경 연구 부분) ‘△△△ 프로젝트’는 이 사건 임상시험을 마무리하는 단계에서 통계처리, 보고서 작성, 판매 허가신청 등을 하기 위한 프로젝트로서, (치료제명 생략)을 상용화하는 것을 내용으로 한다. 그런데 이 사건 임상시험에서 (치료제명 생략)을 투약한 사례가 한 건도 없어 제형변경되기 전(냉장보관)과 후(상온보관)의 (치료제명 생략)의 동등성을 확인하는 연구를 실제로 수행하였다고 볼 수 없고, 피고인은 2013. 8.경부터 이미 이 사건 임상시험을 못하더라도 위 비용을 편취할 고의가 있었다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심에는 사실오인의 잘못이 있다. 다) 별지2 범죄일람표 기재 각 인보이스 관련 업무방해의 점 위와 같이 피고인이 피해회사에 이 부분 각 인보이스를 송부하여 이 사건 임상시험이 잘 진행되고 있다고 믿은 피해회사로부터 그 비용을 편취한 이상, 피고인은 위계로써 피해회사의 (치료제명 생략) 개발업무를 방해한 것이다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심에는 사실오인의 잘못이 있다. 2) 양형부당 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 직권 판단(공소장변경) 항소이유에 대해 판단하기에 앞서 직권으로 살핀다. 검사는 당심에서 공소사실 중 특정경제범죄법위반(사기)의 점의 편취액과 원심 판시 별지1 범죄일람표 마지막 행의 ‘합계 5,878,162 호주달러’를 ‘합계 5,578,162 호주달러’로 각 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었으므로, 이 부분 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 피고인과 검사의 각 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 아래에서 살펴본다. 3. 피고인의 불고불리의 원칙 위반 주장에 대한 판단 가. 구체적 항소이유의 요지 원심이 인정한 범죄사실은, ① 피고인이 언제 어떤 내용으로 피해회사에 허위의 보고를 하여 피해회사를 기망했는지 기재 또는 특정되어 있지 않고, ② 임상시험은 반드시 환자모집을 통해 등록된 환자에 대하여 실제 투약을 하여야만 진행되고 있다고 볼 수 있는 것이 아님에도 ‘환자모집을 통한 임상시험’이라는 의미가 불분명한 용어를 사용함으로써 환자모집 이전 단계에서도 임상시험이 진행될 수 있다는 전제와 다른 입장에 서 있으며, ③ 원심판결이 ‘이 사건 임상시험의 환자 투약 등 진행과는 무관한 데이터입력 부분에서는 PV 시스템이 계속하여 운영·유지된 점이 인정된다’는 이유로 PV 시스템 비용 관련 특정경제범죄법위반의 점을 무죄로 판단하면서도, ‘2014. 7.경 이후 이상반응데이터에 관한 문제 등이 해결되지 않았다’고 인정하여 그 내용이 서로 모순되고, ④ 공소장과 다른 부분을 공소장변경 없이 기재하여(원심판결문 4면 2문단) 위법하다. 나. 관련 법리 공소사실은 법원의 심판대상을 한정하고 피고인의 방어범위를 특정함으로써 피고인의 방어권을 보장하는 의미를 가지므로, 법원이 당초 공소사실과 다른 공소사실을 심판대상으로 삼아 유죄를 인정하기 위해서는 불고불리 원칙 및 피고인의 방어권 보장 등 형사소송의 기본원칙에 따라 공소장변경절차를 거치는 것이 원칙이다. 다만, 공소사실의 기본적 요소에 실질적인 영향을 미치지 않은 단순한 일시·장소·수단 등에 관한 사항 또는 명백한 오기의 정정에 해당하는 등 피고인이 방어권을 실질적으로 행사함에 지장이 없는 경우에는 예외적으로 공소장변경절차를 거치지 않고서도 직권으로 당초 공소사실과 동일성이 인정되는 범위 내의 다른 공소사실에 대하여 유죄를 인정할 수 있다(대법원 2022. 12. 15. 선고 2022도10564 판결 참조). 다. 구체적 판단 위와 같이 검사가 당심에서 공소장변경 허가신청을 하였고 이 법원이 이를 허가하여 심판대상이 변경된바 이 법원은 이를 이유로 직권으로 원심판결을 파기하고 다시 심리하여 판결하지만, 아래 ‘유죄 부분에 관하여 다시 쓰는 판결 이유’에 기재된 이 사건 공소사실을 직권으로 수정한 범죄사실은 원심이 인정한 범죄사실과 크게 다르지 않으므로 위 주장에 대하여 살펴본다. 사기죄의 요건으로서의 기망은 소극적 행위로서 계약 등에 의해 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 않는 부작위에 의한 기망도 해당하고, 이 사건 임상시험 진행의 핵심은 환자의 모집과 모집된 환자에 대한 (치료제명 생략) 투약인바, 이 부분 공소사실에 기재된 기망의 태양은 ‘피고인이 객관성과 독립성이 보장되어야 하는 임상시험의 특성상 임상시험 의뢰자에게 상세한 진행경과를 보고하지 아니할 수도 있는 점 등을 이용하여, 피해회사를 속여 2014. 7.경 이후 실제 환자모집을 통한 임상시험을 진행하지 않았음에도 그러한 임상시험을 진행하는 것처럼 속여 비용을 청구하였다‘는 것이고, 원심이 인정한 범죄사실에서의 기망의 태양은 ‘피고인이 2014. 7.경 이후 환자가 모집되지 않았고 PV 시스템에 이상반응데이터 등에 대한 개선이 제대로 이루어지지 않아 더 이상 이 사건 임상시험이 진행되지 않았음에도 임상시험을 진행하는 것처럼 피해회사를 기망하였다’는 것으로 위 공소사실을 보다 구체화한 것이므로, 이 사건 임상시험의 진행 경과에 대하여 정확하게 보고할 의무가 있는 피고인이 2014. 7.경 이후 피해회사에게 환자가 모집되지 않아 등록된 환자가 단 한 명도 없다는 사실을 고지하지 않은 이 사건에서 피고인의 기망행위는 충분히 특정되었다고 보아야 한다. 따라서 원심이 기본적 사실의 동일성의 범위를 벗어나 공소사실에 없는 새로운 기망사실을 인정하였다거나 이로 인해 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익이 초래되었다고 할 수 없다. PV 시스템 비용 관련 부분이 모순된다는 주장 관련, 원심판결의 범죄사실의 해당 부분은 이 사건 임상시험에서 환자에게 (치료제명 생략)을 투약한 결과로 발생할 수 있는 이상반응데이터 등을 입력하지 못했다는 내용이고, 무죄 부분의 해당 부분은 ‘□□□’(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)가 피해회사가 기존에 수행하던 △△△ 임상시험의 기존 데이터를 입력하는 등으로 PV 시스템을 운영했다는 내용이어서 모순되지 않는다. 또한 원심판결문 4면 2문단은 PV 시스템 비용 관련 부분이 무죄로 판단됨에 따라 그 인보이스 대신 유죄로 인정된 인보이스 청구 내용을 기재한 것이므로, 피고인의 방어권을 실질적으로 침해하지 않는다(원심판결문의 내용에 비추어 보면, ‘환자모집을 통한 임상시험’이라는 용어는 임상시험 진행 과정 중 환자모집 단계가 잘 이루어지지 않았다는 점을 압축적으로 표현한 용어임이 충분히 이해되어, 피고인이 인정하는 취지에 맞게 ‘다시 쓰는 판결 이유’의 범죄사실의 해당 부분을 수정하기로 한다). 4. 피고인의 특정경제범죄법위반(사기)의 점에 관한 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단(별지1 범죄일람표 기재 순번 1 내지 5번 각 인보이스 관련) 가. 구체적 항소이유의 요지 1) 피해회사와 공소외 1(개명 전 이름은 ‘(개명전 이름 생략)’. 이하 개명 전후를 불문하고 ‘공소외 1’이라 한다)은 회원가입 없이 간단한 검색어 입력만으로도 이 사건 임상시험의 진행 상황을 알 수 있는 ‘호주·뉴질랜드 임상시험 레지스트리’(Australian NewZealand Clinical Trials Registry, 이하 ‘ANZCTR’이라 한다)나 피고인, 공소외 2 회사와의 전화 및 대면회의를 통해 이 사건 임상시험의 환자 모집 및 대상 환자에 대한 투약이 이루어지지 않고 있는 사실을 손쉽게 알 수 있었고 실제로도 알고 있었다. 그럼에도 공소외 1은 피고인에게 이 사건 임상시험 관련 내용을 피해회사 직원들에게 알리지 말고 직접 보고하도록 지시하였고, 결국 실제 임상시험 진행 상황을 자신만 인지하면서 외부에는 마치 임상이 마무리되어 곧 신약이 시판될 것처럼 가장하여 피해회사 주식의 주가 부양에 활용하였다. 2) 피해회사는 공소외 2 회사의 인보이스가 예산 형식의 청구이어서 위 청구에 따라 지급한 돈이 위 인보이스에 기재된 대로 사용되지 않는 경우가 상당히 있으리라는 것을 충분히 예상할 수 있었고 실제로 공소외 2 회사가 제출한 영수증을 통해서 그런 사실을 잘 알고 있었으므로, 공소외 2 회사가 피해회사로부터 위 인보이스를 통해 받은 돈이 이 사건 임상시험과 관련하여 지출된 이상 피고인이 피해회사에게 용도를 속이고 돈을 받았다고 할 수 없어 피고인의 기망행위가 있었다고 볼 수 없다. 3) 피고인은 공소외 1이 별도로 지시한 SAS 제도를 통한 의약품 공급, (치료제명 생략) 원료물질 분석 및 작용기전, 제형변경 연구, APL(급성전골수세포백혈병)치료제로서 (치료제명 생략) 허가등록 등의 용역에 대하여 이 사건 임상시험 비용 명목으로 용역 대금을 청구하라는 공소외 1의 지시에 따라 인보이스를 발행하였던 것이므로, 피고인에게는 편취의 범의가 없다. 나. 인정사실 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인과 공소외 2 회사, 피해회사의 관계 및 2013. 3. 25.자 임상 개시회의 전 임상준비 가) 피해회사는 1972. 9. 21.경 동물의약품 제조 및 판매를 목적으로 설립되어 동물용 백신 등을 개발하고 생산하는 회사로 항암제, 염증통증 치료제, 암성통증 치료제 등을 개발하고 있다(수사기록 1권 49면). 피해회사는 △△△((영문표시 1 생략), ◇◇◇, 이하 ‘△△△’라고만 한다)의 항암효능과 관련하여 독일, 미국, 한국에서 임상 제1상을, 독일, 한국에서 임상 제2상 연구를 각각 수행하였다. 공소외 2 회사는 2002. 12. 2.경 호주에 설립되어 임상시험, 임상 계약 및 기타 관련 서비스를 제공하는 연구 관련 기관이다. 나) 공소외 1은 피해회사의 회장으로 근무하며 신약 개발에 관한 자료를 전달받고 신약 개발 관련 사항을 최종적으로 결정하는 등 회사 경영을 총괄하였고, 피고인은 공소외 2 회사의 실운영자이다. 공소외 1은 피해회사가 항암제로 개발한 △△△에 관하여 암성통증 치료제로 해외 임상시험이 가능한지 알아보다가 공소외 3의 소개로 2011. 11.경 피고인의 처이자 공소외 2 회사의 부사장인 공소외 4를 만났고, 호주에서 위 임상시험이 가능하다는 것을 확인하였다. 공소외 1은 2011. 12.경 공소외 3과 함께 피고인을 만나 그 무렵 공소외 2 회사로 하여금 이 사건 임상시험을 추진하도록 하였고, 공소외 2 회사는 관련 자료를 검토하고 개발전략을 수립하는 등 위 임상시험에 착수하였다. 다) 피해회사는 공소외 2 회사와 사이에 ① 2012. 3. 22. ‘CRO Service Agreement’(이하 ‘CRO 계약’이라 한다)를 체결하였는데 그 요지는 2012. 3.부터 2013. 2.까지 피해회사가 공소외 2 회사로부터 전략적 제품개발, 임상연구 및 국제 판매허가를 포함하여 (치료제명 생략)에 대한 임상시험 수탁서비스를 제공받고, 위 계약을 1년씩 자동 연장할 수 있으며, 특별히 공소외 2 회사가 문서로 추가 청구하고 피해회사가 승인한 경우가 아니라면 피해회사는 공소외 2 회사에게 ‘Contract Fee’로 50,000 호주달러를, ‘Monthly payment of fee’로 2012. 4. 5.부터 2013. 1. 5.까지 매월 20,000 호주달러를 지급하기로 하는 내용(수사기록 1권 132 내지 140면)이고, ② 2012. 3. 26. 공소외 2 회사가 피해회사에 이 사건 임상시험의 임상연구 및 관련 서비스를 제공한다는 것을 포괄적으로 규정하고 이를 개별 계약 체결의 전제로 삼는 ‘Master Clinical Research Services Agreement’(이하 ‘MSA 계약’이라 한다)를 체결하였다(수사기록 1권 159 내지 167면). 위 각 계약의 주요 관련조항은 아래와 같다. [CRO 계약] 3. 수수료와 지급 공소외 2 회사가 위 서비스 관련 특정 작업에서 발생하거나 지출될 가능성이 있는 비용에 대한 서면 예상액을 제공하고 피해회사가 이를 승인하지 않는 한, 피해회사는 별첨 스케줄1(앞서 본 ‘Contract Fee’와 ‘Monthly payment of fee’의 지급액 및 지급일정임)에 명시된 금액 이상의 비용을 지불하거나 상환할 의무는 없다. 5. 보고서 공소외 2 회사가 위 서비스와 관련하여 수행한 모든 작업 진행 상황에 대하여 공소외 2 회사는 별첨 스케줄1에 명시된 보고서를 제공한다. [MSA 계약] 2. 용역 운영 개별 계약서에 명시되지 않은 작업에 대해서는 스폰서가 서면으로 승인한 작업에 대하여만 보상한다. 3. 지급 본 합의서 작성 후에 발생하는 각 개별 계약에는 직무권한범위 내 작업의 실적을 반영한 예산과 지불일정표가 포함된다. 계약서상 별도로 명시되어 있지 않는 한, 공소외 2 회사는 스폰서에게 지급일정이 표시된 청구서를 제출해야 하며, 스폰서는 공소외 2 회사가 지출한 지급일정 시점으로부터 15일 내에 성과표를 기반으로 청구금액 전체를 지불해야 한다. 또한 계약서에 합의한 대로, 공소외 2 회사의 프로젝트 시작 준비를 돕기 위해 공소외 2 회사는 각 계약을 시작하는 시점에 성과지불일정표에 따라 …