서울고등법원(춘천) 2022노257, 2022전노32(병합)

1. 항소이유의 요지 가. 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다) 1) 법리오해 수사기관은 2022고합45 사건에 관한 압수·수색영장(이하 ‘이 사건 1차 영장’이라 한다)을 발부받아 집행하면서, 그 혐의사실과 관련성이 없는 2022고합75 사건에 관한 영상들을 발견하였고, 이에 대한 압수·수색영장(이하 ‘이 사건 2차 영장’이라 한다)을 발부받아 집행하면서 피고인에게 참여권을 보장하지 아니하였다. 수사기관은 이 사건 2차 영장 집행 당시 피고인을 참여시키지 아니하였는데도, 위 영장 집행 이후 피고인에 대한 수사접견을 하면서 이 사건 2차 영장 압수조서의 참여인란에 피고인이 서명·무인하게 하여 적법한 압수·수색이 있었던 것과 같은 외관을 작출하였다. 이처럼 이 사건 2차 영장에 의한 압수·수색과정이 위법하므로 이에 의하여 수집한 전자정보와 이에 기초하여 수집한 2차적 증거는 위법수집증거로 증거능력이 없다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 10년 등)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 원심의 위 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 피고사건에 관한 판단 가. 피고인의 법리오해 주장에 관한 판단 1) 인정사실 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음 사실이 인정된다. 가) 이 사건 1차 영장의 발부 및 집행 과정 (1) 경찰은 2022. 6. 1. 2022고합45 사건 피해자 공소외 1의 고소로 위 사건에 대한 수사를 개시하였고, 같은 달 2. 아동·청소년인 피해자 공소외 1을 위력으로 유사성행위하고 성매매를 유인하였다는 범죄사실(2022고합45 사건의 범죄사실과 동일하다)로 피고인을 긴급체포하였다. 검사는 같은 달 3. 피고인을 피의자로, 죄명을 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)로 하여, 피고인에 대한 구속영장 및 압수·수색 영장을 청구하였다. 춘천지방법원 원주지원 판사는 2022. 6. 4. 피고인에 대한 구속영장 및 이 사건 1차 영장을 발부하였는데, 이 사건 1차 영장에 기재된 혐의사실은 피해자 공소외 1에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)과 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성매수등)이고, 압수·수색·검증을 필요로 하는 사유 및 압수할 물건은 아래와 같다. [압수·수색·검증을 필요로 하는 사유](전략)피의자는 피해자를 유인하는 대화 메시지에서 피해자가 나오는 대신 알몸 사진을 요구한 사실이 확인되고 피해자의 신체를 찍으려고 한 정황이 확인됨에 따라 이 사건 피해자 외에 다른 성 착취 영상이나 사진이 존재할 가능성이 큰 것으로 판단된다. 따라서 피의자의 휴대전화기를 압수하여 디지털포렌식을 통해 피의자와 피해자와의 대화내역을 복원하여 범죄혐의를 보강해야 하고 소지 자체가 금지물인 아동 성 착취 영상이나 사진을 확인하여 제작 및 유통 여부를 확인하고 이를 방지해야 할 필요성이 있어 압수수색검증 영장 신청하고자 합니다.?압수할 물건가. 피의자 소유의 휴대전화(갤럭시 S21)나. 피의자 휴대전화에서 피해자와의 메신져 대화 내용 등 혐의 관련 전자정보다. 피의자 휴대전화에 저장된 아동, 청소년 성 착취 영상 및 사진 파일의 전자정보 (2) 경찰은 2022. 6. 6. 이 사건 1차 영장에 따라 피고인이 사용하던 휴대전화(증 제1호)를 압수하였다. 피고인은 같은 날 위 휴대전화에 관하여 “전자정보 확인서(모바일기기 반출用)”를 작성하면서 부동문자로 기재되어 있는 “본인은 모바일기기의 봉인해제, 복제본의 획득, 디지털기기·저장매체 또는 복제본에 대한 탐색·복제·출력 과정”에 참여하지 않겠다고 표시하였다. (3) 경찰은 압수한 피고인의 휴대전화에 대한 디지털포렌식을 실시하여 2022. 6. 21. 전자정보를 획득하였고, 같은 달 24. 이 사건 1차 영장에 기하여 피고인이 피해자 공소외 1에게 전송한 문자 내역에 대한 전자정보를 압수하고, 압수조서 및 압수목록을 작성한 다음, 같은 날 피고인에게 압수조서 및 압수목록을 교부하였다. 나) 2022고합75 사건에 관한 수사 (1) 경찰은 위 가)의 (3)항에서 본 바와 같이 2022. 6. 21. 압수한 피고인의 휴대전화에서 전자정보를 획득하였고, 같은 달 23. ‘피고인은 불상의 외국 여성과 성매매한 사실이 있으나 이를 특정하기 어렵고, 피의자가 평소 연락하던 공소외 2, 중, 고등학생으로 추정되는 불상의 여성들에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)이 확인되어 별건으로 수사를 진행하여 송치할 예정’이라는 취지로 수사보고서를 작성하였다. (2) 경찰은 인지한 피고인의 여죄에 대한 수사를 진행하면서 2022. 7. 8. 범행일시를 특정하였고, 같은 달 12. 전자정보를 확인하던 중 2022고합75 사건의 피해자 공소외 2에 대한 다수의 대화내용 및 성관계 등 영상이 발견하게 되어 위 피해자에게 전화하여 사건 경위를 청취한 다음, 같은 달 18. 피해자 공소외 2에 대한 조사를 실시하였다. (3) 경찰은 2022. 7. 26. 2022고합75 사건과 관련하여 피고인에 대한 피의자신문을 진행하였고, 그 다음날인 같은 달 27. 이 사건 1차 영장으로 압수한 전자정보가 저장되어 있는 이 사건 담당 경찰 공소외 3의 데스크탑에 대한 압수를 실시하여 위 전자정보 중 피고인이 피해자 공소외 2와 주고받은 대화 내용, 피해자 공소외 2를 촬영한 영상 등을 압수하였다. 경찰은 위와 같이 압수를 한 다음 2022. 8. 3. 피고인에게 2022. 7. 27.자 전자정보확인서, 압수목록을 교부하였다. 다) 이 사건 2차 영장의 발부 및 집행 과정 (1) 검사는 2022. 8. 23. 위 나)의 (3)항과 같이 압수한 전자정보에 대하여 별도의 압수수색검증 영장을 발부받으라는 내용의 보완수사요구를 하였다. 이에 경찰의 신청에 따라 검사는 피의자를 피고인으로, 죄명을 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)으로 하여 압수·수색 영장을 청구하였다. 춘천지방법원 원주지원 판사는 2022. 9. 8. 이 사건 2차 영장을 발부하였는데, 위 영장의 혐의사실은 성명불상의 피해자들에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영), 성매매알선등행위의처벌에관한법률(성매매), 피해자 공소외 2에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등) 및 아동복지법위반이며, 이 사건 2차 영장에 기재된 수색, 검증할 장소, 신체, 물건, 압수수색검증을 필요로 하는 사유, 압수할 물건은 다음과 같다. 수색, 검증할 장소, 신체, 물건원주경찰서 여성청소년과 여청강력팀 사무실 경장 공소외 3이 사용하는 컴퓨터?[압수·수색·검증을 필요로 하는 사유](전략)○ 피의자 이전 아동청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위) 등으로 구속되면서 피의자 사용하는 휴대전화를 압수하여 디지털포렌식을 의뢰하였고, 이에 회신받아 본 결과, 최초 피해자 이외 다수의 불법영상, 청소년성착취영상이 확인되어 피해자 1인을 특정하였습니다.○ 특정된 피해자의 진술을 청취하여 본바, 미성년자이며 피의자와는 SNS를 통해 만나게 됐고 피의자가 성관계 영상 촬영을 원해 촬영한 것이 맞다고 진술하였습니다.○ 피의자도 위와 같은 범죄사실에 대해 시인하고 있으며, 현재 원주교도소 수감되어 있는 상태로 여죄로 수사하여 송치하고자 본 건 피해자 이외 성명불상의 피해자에 대한 신체를 불법 촬영한 영상과 청소년성착취영상(본 건 피해자와 관련된 영상) 전자정보를 압수하여 본 건 증거물로 활용하고자 압수수색검증영장을 신청하게 되었습니다. 끝.?압수할 물건○ 피의자 휴대전화에서 피해자(공소외 2)와의 메신저 대화 내용, 통화기록, 연락처○ 피의자 휴대전화에 저장된 불상의 피해자의 신체를 몰래 촬영한 영상 기록, 피해자(공소외 2)와의 청소년 성착취 영상 및 사진 파일의 전자정보 (2) 경찰은 2022. 9. 10. 이 사건 2차 영장을 집행하면서, 2022. 7. 27. 이미 압수하였던 피고인과 피해자 공소외 2 사이의 대화내용, 피해자 공소외 2가 촬영된 영상이외에 성명 불상의 피해자들이 촬영된 영상물(이하 이 사건 2차 영장으로 획득한 위 전자정보를 ‘이 사건 전자정보’라 한다)도 압수하였다. 한편 경찰은 이 사건 2차 영장을 집행한 2022. 9. 10. ‘2022. 9. 15. 피고인에 대한 수사접견을 실시하여 압수목록, 전자정보 확인서 등을 교부하겠다’는 취지의 수사보고서를 작성하였고, 2022. 9. 14. 피고인을 수사접견하면서 피고인에게 2022. 9. 14.자 (압수수색검증)영장 사본 교부 확인서, 전자정보 확인서 등을 교부하였다. (3) 한편 이 사건 2차 영장의 압수조서에는 참여인란에 피고인의 서명·무인이 있는데, 앞서 본 바와 같이 피고인은 2022. 6. 4. 2022고합45 사건으로 구속되어 위 영장 집행 당시까지 계속 구금된 상태였다. 2) 이 사건 전자정보의 증거능력에 관한 판단 가) 이 사건 1차 영장과의 인적 및 객관적 관련성 여부 (1) 관련 법리 형사소송법 제215조 제1항은 “검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.”라고 규정한다. 여기서 ‘해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것’은 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 것으로서 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 객관적 관련성이 인정되고 압수수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 경우를 의미한다. 그중 혐의사실과의 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 이러한 객관적 관련성은 압수·수색영장 범죄 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정된다고 보아야 하고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행에 관한 것이라는 사유만으로 객관적 관련성이 있다고 할 것은 아니다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결, 대법원 2021. 8. 26. 선고 2021도2205 판결 등 참조). (2) 구체적 판단 이 사건 1차 영장 혐의사실과 이 사건 2차 영장으로 획득한 전자정보는 모두 피고인의 범행과 관련된 것이므로 인적 관련성이 인정된다. 또한 앞서 본 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 1차 영장 혐의사실과 이 사건 전자정보는 객관적 관련성이 인정된다고 봄이 타당하다. (가) 이 사건 1차 영장의 혐의사실은 피고인이 아동·청소년인 피해자 공소외 1을 위력으로 유사성행위하고 성매매를 유인하였다는 것이다. 한편 이 사건 전자정보 중 피해자 공소외 2와 관련된 부분 또한 아동·청소년을 대상으로 한 성범죄이고, 성명불상의 피해자들과 관련된 부분은 성매매 및 피해자의 의사에 반하여 그의 신체를 몰래 촬영하는 범죄에 대한 것이다. 따라서 이 사건 1차 영장의 혐의사실과 이 사건 전자정보의 내용 중 피해자 공소외 2에 대한 부분은 보호하고자 하는 법익이 동일하고, 피고인이 자신의 성적 욕망을 해소하기 위하여 아동·청소년에게 범행을 저질렀다는 것으로 그 범행 동기도 유사하며, 성매매와 관련된 부분은 범행 수법이 유사하다. (나) 아동·청소년에 대한 성범죄와 관련하여 수사기관은 피고인이 피해자가 아동·청소년이라는 것을 알았다는 점을 증명하여야 하며, 범행 수법 및 태양에 따라 적용법조가 달라진다(피고인의 피해자 공소외 1에 대한 범행은 위력에 의한 유사성행위인 반면, 피해자 공소외 2에 대한 범행은, 피해자 공소외 2가 피고인과 합의에 의하여 성적 행위를 하였다고 진술하였기 때문에 미성년자의제강간, 미성년자의제유사성행위로 기소되었다). 따라서 이 사건 전자정보 중 피해자 공소외 2가 등장하는 아동·청소년성착취물뿐만 아니라 위 피해자의 연락처, 피해자와 피고인이 주고받은 메시지 대화 내용 등의 전자정보는 피고인의 피해자 공소외 2에 대한 범행의 직접증거는 물론 간접증거 또는 정황증거로 사용될 수 있다. (다) 이 사건 1차 영장의 혐의사실에는 아동·청소년성착취물과 같이 영상물과 관련한 사실이 포함되어 있지 않다. 그런데 이 사건 1차 영장은 피고인이 피해자 공소외 1에게 나체 사진을 요구한 정황에 비추어 다른 피해자의 아동·청소년성착취물 등이 존재할 가능성이 큰 것으로 판단되어 발부되었고, 피고인의 휴대전화에 저장된 아동·청소년성착취물도 압수할 물건으로 하고 있다. 이처럼 이 사건 1차 영장은 아동·청소년성착취물과 관련된 여죄의 가능성을 전제하고 있고, 실제로 이 사건 1차 영장 집행 결과 다른 피해자들에 대한 불법 촬영물과 아동·청소년성착취물이 발견되었다. (라) 한편 이 사건 전자정보에는 피고인이 피해자 공소외 2, 성명 불상의 피해자들을 촬영한 영상이 포함되어 있는데 이는 성범죄에서 중요한 심리 요소인 피고인의 성적 취향을 알 수 있는 자료에도 해당한다. 나) 이 사건 전자정보 수집의 위법성과 예외적인 증거능력 인정 여부 (1) 관련 법리 형사소송법 제219조, 제121조는 ‘수사기관이 압수·수색영장을 집행할 때에는 피압수자 또는 변호인은 그 집행에 참여할 수 있다.’고 정하고 있다. 수사기관은 저장매체에 대한 압수·수색 과정에서 범위를 정하여 출력·복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체, 하드카피나 이미징(imaging) 등 형태(이하 ‘복제본’이라 한다)를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 경우에도, 피압수자나 변호인에게 참여 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만일 그러한 조치를 취하지 않았다면 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없다. 다만 피압수자 측이 위와 같은 절차나 과정에 참여하지 않는다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자에게 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없는 경우에는 압수·수색의 적법성을 부정할 수 없다. 이는 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력한 경우에도 마찬가지이다. 그러나 법률에 정해진 절차에 따르지 않고 수집한 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 증거능력을 부정하는 것은 헌법과 형사소송법의 목적에 맞지 않는다. 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송 절차를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념이기 때문이다. 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 오히려 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 이에 해당하는지는 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지, 위반 내용과 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리나 법익의 성질과 침해 정도, 이러한 권리나 법익과 피고인 사이의 관련성, 절차 위반행위와 증거 수집 사이의 관련성, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 고찰하여 판단해야 한다. 이러한 법리는 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거에 대해서도 마찬가지로 적용되므로, 절차에 따르지 않은 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석이나 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2020. 11. 26. 선고 2020도10729 판결 등 참조). (2) 구체적 판단 설령 이 사건 1차 영장 혐의사실과 이 사건 전자정보 사이에 인적·객관적 관련성이 인정되지 않고, 2022. 9. 10.경 이 사건 2차 영장 집행 당시 피고인…