서울고등법원 2015노1998

1. 공소사실의 요지 및 소송의 경과 가. 공소사실의 요지 피고인 1은 2009. 2. 12. 제30대 국가정보원장에 임명되어 2013. 3. 21.까지 근무하였고, 피고인 2는 2011. 4. 5.경부터 2013. 4. 12.경까지 국가정보원 3차장으로, 피고인 3은 2010. 12. 3.경부터 2013. 4. 12.경까지 국가정보원 심리전단장으로 각 근무하였다. 피고인 1은 재직 기간 동안 3차장인 피고인 2, 심리전단장인 피고인 3 등 국정원 간부들이 참석한 월례 ‘전(全) 부서장회의’(이하 ‘전부서장회의’라 한다)와 일일 ‘모닝브리핑’ 등 회의 자리에서 주요 국정 현안에 관해 정부 입장을 옹호하고, 반대를 일삼는 야당과 좌파 세력에 적극적으로 대응하는 한편 대통령의 업적, 성과 등을 널리 홍보할 것을 반복하여 지시하였고, 제18대 대통령 선거(이하 ‘제18대 대선’이라 한다)를 비롯한 각종 선거와 관련하여 북한, 종북세력은 물론 북한의 동조를 받는 정책이나 의견을 가진 사람이나 단체들의 반정부 선전·선동과 국정 흔들기 시도에 국민들이 현혹되지 않도록 이들 세력에 대한 공격을 지속하고 강화함으로써 이들 세력이 선거 공간에 개입하고 제도권에 진입하려고 하는 것을 저지하라고 반복하여 지시하였다. 이로써 피고인 1은 대통령이나 여당에 대한 찬양·지지 의견을 유포하거나 야당이나 야권 성향 정치인에 대한 비방·반대 의견을 유포하여 국가정보원법상 금지되는 정치관여 행위를 하도록 지시하고 이와 아울러 대선과 관련하여 자신이 종북세력 내지 그 영향권에 있는 세력이라고 규정한 일부 야당과 야권 후보자를 낙선시킬 목적으로 공직선거법상 금지된 공무원의 지위를 이용한 선거운동을 하도록 지시하였다. 피고인 1의 위와 같은 정치관여 및 선거운동 관련 지시는 국정원의 지휘 체계에 따라 3차장인 피고인 2, 심리전단장인 피고인 3 및 심리전단 산하 사이버 심리전 업무 전담팀(이하 ‘사이버팀’이라 한다)의 팀장들을 순차로 거쳐 ‘주요 이슈와 대응 논지’(이하 ‘이슈와 논지’라 한다)의 형태로 사이버팀 소속 70여 명의 직원들에게 하달되었다. 사이버팀 소속 직원들은 각자 담당하는 인터넷 사이트 등 사이버 공간에서 모니터링을 하면서 다수의 아이디를 번갈아 사용하거나 외부조력자의 도움을 받기도 하는 등 조직적으로 사이버 활동을 하면서, ① 2012. 8. 22.경부터 2012. 12. 17.경까지 사이에 공소장 별지 범죄일람표(1), (2) 기재와 같이 1,214회에 걸쳐 ‘오늘의 유머’ 등 다수 인터넷 사이트에서 특정 정당과 정치인들을 지지·찬양하거나 반대·비방하는 게시글에 대하여 ‘찬성’ 내지 ‘추천’ 또는 ‘반대’ 클릭(이하 이를 통틀어 ‘찬반클릭’이라 한다)을 하고, ② 2012. 8. 22.경부터 2012. 12. 17.경까지 사이에 공소장 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 1,057회에 걸쳐 ‘오늘의 유머’ 등 다수 인터넷 사이트에서 제18대 대선과 관련하여 특정 정당 내지 후보자를 지지하거나 반대하는 게시글에 대하여 찬반클릭을 하고, ③ 2009. 2. 14.경부터 2012. 12. 13.경까지 사이에 공소장 별지 범죄일람표(3-1), (3-2), (3-3) 기재와 같이 2,125회에 걸쳐 ‘오늘의 유머’ 등 다수 인터넷 사이트에서 특정 정당 또는 정치인들을 지지·찬양하거나 반대·비방하는 게시글, 댓글을 작성하여 게시하고[다만 피고인 2에 대하여는 3차장으로 재직하기 이전의 행위인 공소장 별지 범죄일람표(3-1)의 순번 1 내지 10, (3-2)의 순번 1 내지 1,132 부분을 제외하고, 피고인 3에 대하여는 심리전단장으로 재직하기 이전의 행위인 공소장 별지 범죄일람표(3-1)의 순번 1 내지 10, (3-2)의 순번 1 내지 999 부분을 제외함], ④ 2012. 1. 3.경부터 2012. 12. 13.경까지 사이에 공소장 별지 범죄일람표(4), (4-1) 기재와 같이 114회에 걸쳐 ‘오늘의 유머’ 등 다수 인터넷 사이트에서 제18대 대선과 관련하여 특정 정당 또는 후보자를 지지하거나 반대하는 게시글, 댓글을 작성하여 게시하고, ⑤ 2011. 1. 12.경부터 2012. 12. 19.경까지 사이에 공소장 별지 범죄일람표(5), (6) 기재와 같이 트위터를 통하여 특정 정당 또는 정치인들을 지지·찬양하거나 반대·비방하는 글을 786,698회에 걸쳐 트윗 내지 리트윗하고[다만 피고인 2에 대하여는 3차장으로 재직하기 이전의 행위인 공소장 별지 범죄일람표(6)의 순번 1 내지 6 부분을 제외함], ⑥ 2012. 1. 24.경부터 2012. 12. 19.경까지 사이에 공소장 별지 범죄일람표(5) 기재와 같이 트위터를 통하여 제18대 대선과 관련하여 특정 정당 또는 후보자를 지지하거나 반대하는 글을 446,844회에 걸쳐 트윗 내지 리트윗하였다. 결국 피고인들은 국정원의 지휘 체계에 따라 사이버팀 직원들에게 위와 같은 사이버 활동을 지시하여 실행하게 함으로써, 사이버팀 직원들과 순차 공모하여 그 직위를 이용하여 정치관여 행위를 함과 아울러 선거운동이 금지된 공무원으로서 그 지위를 이용하여 선거운동을 하였다. 나. 소송의 경과 1) 원심 원심은 아래 가)항 내지 다)항과 같이 피고인들에 대한 공소사실 중 국가정보원법위반의 점은 일부 유죄로 판단하였고, 공직선거법위반의 점은 전부 무죄로 판단하였다. 이에 대하여 피고인들과 검사는 각 사실오인, 법리오해 및 양형부당을 이유로 항소를 제기하였다. 가) 찬반클릭 및 인터넷 게시글, 댓글 작성으로 인한 국가정보원법위반의 점(위 가.의 ①항 및 ③항) 원심은 검사가 주장한 바와 같이 원심판결 별지 ‘인터넷 계정일람표’ 기재 인터넷 계정 117개 전부가 사이버팀 직원들의 인터넷 계정이라고 인정하면서 이들 계정에 의한 찬반클릭 1,214회 및 인터넷 게시글, 댓글 작성 2,125회 전부가 사이버팀 직원들에 의한 정치관여 행위에 해당하는 것으로 판단하고 이 부분 공소사실 전부를 유죄로 인정하였다[다만 피고인 2에 대하여는 그가 3차장으로 재직하기 이전의 행위인 공소장 별지 범죄일람표(3-3)의 순번 1 내지 170 부분을 무죄로 판단하였고, 피고인 3에 대하여는 그가 심리전단장으로 재직하기 이전의 행위인 공소장 별지 범죄일람표(3-3)의 순번 1 내지 156 부분을 무죄로 판단하였다]. 나) 트위터를 통한 트윗 내지 리트윗으로 인한 국가정보원법위반의 점(위 가.의 ⑤항) 검사는 사이버팀 직원인 공소외 2의 이메일 계정에서 압수한 이메일 첨부파일인 ‘425지논.txt 파일’ 및 ‘ssecurity.txt 파일’(이하 ‘425지논 파일’ 및 ‘시큐리티 파일’이라 한다)을 증거로 제출하면서 시큐리티 파일에 기재된 269개의 트위터 계정 및 위 계정들과 트윗덱(TweetDeck)을 통하여 일정 횟수 이상 동시 트윗이 이루어진 422개의 연결계정, 트위터피드(Twitterfeed)를 통하여 일정 횟수 이상 동시 트윗이 이루어진 466개의 연결계정 등 합계 1,157개(= 269개 + 422개 + 466개)의 계정에 의한 786,698회의 트윗 내지 리트윗 활동이 사이버팀 직원들에 의한 정치관여 행위에 해당한다고 주장하였다. 이에 대하여 원심은 위 ‘425지논 파일’ 및 ‘시큐리티 파일’의 증거능력이 없다고 보고 사이버팀 직원들의 진술이나 이메일 계정 압수자료 등 다른 증거들에 의하여 인정할 수 있는 116개의 계정 및 위 계정들과 트윗덱을 통하여 동시 트윗이 이루어진 59개의 연결계정 등 합계 175개(= 116개 + 59개)의 계정(원심판결 별지 ‘트위터 계정일람표’ 기재와 같다)에 의한 113,621회의 트윗 내지 리트윗 활동이 사이버팀 직원들에 의한 정치관여 행위에 해당하고, 나머지 673,077회의 트윗 내지 리트윗 활동은 사이버팀 직원들에 의한 정치관여 행위로 인정할 수 없다고 판단하였다. 다) 공직선거법위반의 점(위 가.의 ②, ④, ⑥항) 원심은 피고인들의 행위가 선거운동에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 이 부분을 전부 무죄로 판단하였다. 2) 환송 전 당심 환송 전 당심은 아래 가)항 내지 다)항과 같이 검사의 항소를 일부 받아들여 피고인들에 대한 공소사실 중 국가정보원법위반의 점에 관하여 더 넓은 범위에서 유죄를 인정하였고, 공직선거법위반의 점에 관하여도 일부 유죄를 인정하였다. 이에 대하여 피고인들은 심리미진, 법리오해, 채증법칙 위반, 판단누락 등을 이유로, 검사는 법리오해, 채증법칙 위반 등을 이유로 각 상고를 제기하였다. 가) 찬반클릭 및 인터넷 게시글, 댓글 작성으로 인한 국가정보원법위반의 점(위 가.의 ①항 및 ③항) 피고인들의 항소이유 주장을 배척하고 원심판결과 같이 이 부분 공소사실을 모두 정치관여 행위로 판단하여 유죄로 인정하였다. 나) 트위터를 통한 트윗 내지 리트윗으로 인한 국가정보원법위반의 점(위 가.의 ⑤항) 검사의 항소이유 주장을 일부 받아들여 원심이 증거능력을 배척한 ‘425지논 파일’ 및 ‘시큐리티 파일’의 증거능력을 인정한 다음 시큐리티 파일에 기재된 269개의 트위터 계정 및 위 계정들과 트윗덱을 통하여 일정 횟수 이상 동시 트윗이 이루어진 422개의 연결계정, 사이버팀 직원들의 이메일 계정 압수자료에 의하여 추가로 인정되는 25개의 계정 등 합계 716개(= 269개 + 422개 + 25개)의 계정에 의한 274,800회의 트윗 내지 리트윗 이 사이버팀 직원들에 의한 정치관여 행위에 해당하고, 나머지 511,898회의 트윗 내지 리트윗은 사이버팀 직원들에 의한 정치관여 행위로 인정할 수 없다고 판단하였다. 다) 공직선거법위반의 점(위 가.의 ②, ④, ⑥항) 검사의 항소이유 주장을 일부 받아들여 이 부분 공소사실을 구성하는 사이버팀 직원들의 찬반클릭, 인터넷 게시글, 댓글 작성, 트윗과 리트윗 중 2012. 8. 21. 이후에 있었던 1,057회의 찬반클릭(가.의 ②항 전부), 101회의 인터넷 게시글, 댓글 작성(가.의 ④항 중 일부), 136,017회의 트윗 내지 리트윗(가.의 ⑥항 중 일부, 위 716개 계정에 의한 트윗 내지 리트윗만 포함) 활동은 선거운동에 해당하고, 그 나머지인 13회의 인터넷 게시글, 댓글 작성, 310,827회의 트윗 내지 리트윗(= 위 716개 이외의 계정에 의한 트윗 내지 리트윗 293,513회 + 위 716개 계정에 의한 2012. 8. 20. 이전의 트윗 내지 리트윗 17,314회)은 사이버팀 직원들에 의한 선거운동으로 인정할 수 없다고 판단하였다. 3) 대법원 대법원은 환송 전 당심이 증거능력을 인정한 ‘425지논 파일’ 및 ‘시큐리티 파일’의 증거능력이 인정되지 않으므로 시큐리티 파일에 기재된 269개의 트위터 계정 및 위 계정들에 기초한 422개의 트윗덱 연결계정에 의한 트윗 내지 리트윗을 사이버팀 직원들의 사이버 활동으로 인정한 원심의 판단은 잘못되었고, 이를 제외한 인터넷 게시글, 댓글 작성 및 찬반클릭 행위에 관한 부분도 위 부분과 포괄일죄 및 상상적 경합범의 관계에 있다는 이유로 환송 전 당심 판결을 전부 파기하였다(다만 대법원은 사이버팀 직원들의 이 사건 사이버 활동의 범위에 관한 사실인정이 불확실한 상황에서 사이버팀 직원들의 사이버 활동의 정치관여 행위 및 선거운동 해당 여부에 관한 환송 전 당심 판단의 당부를 판단할 수 없다고 하면서 환송 후 당심이 이를 다시 심리·판단하도록 하였다). 2. 항소이유의 요지 가. 피고인들(이하 각 항목별로 주장하는 피고인을 특정하여 괄호 안에 부기한다) 1) 사실오인 및 법리오해 가) 공소제기의 적법 여부에 관한 주장(피고인 2, 항소이유 제1점) (1) 공소사실의 불특정 검사는, 피고인들과 공범 관계에 있는 사람들로서 공소사실에 포함된 정치관여 또는 선거운동 범행을 직접 실행한 개별 실행행위자가 누구인지 전혀 특정하지 아니한 채 개별 사이버 활동에 사용된 계정이나 아이디 등의 사항만을 공소사실에 포함하였는데, 이처럼 공소사실의 기재에 의하여 실행행위자를 알 수 없는 이상 피고인들로서는 방어권을 제대로 행사할 수 없다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 특정되지 아니하여 부적법하므로 공소기각 판결이 선고되어야 한다. (2) 위법한 공소장변경 허가 개별 게시글, 댓글 작성이나 트윗, 리트윗 활동은 실행 주체, 실행의 동기와 방법 등이 달라 범의가 단일하다고 볼 수 없으므로 개별 게시글, 댓글 작성이나 트윗, 리트윗 활동은 각 개별 행위별로 일죄가 성립하고 서로 실체적 경합관계에 있다. 설령 그렇지 않다 하더라도, 적어도 최초의 공소사실에 포함된 인터넷 사이트에서의 게시글, 댓글 작성, 찬반클릭 등 활동과 공소장변경에 따라 추가된 트위터를 이용한 트윗, 리트윗 활동은 그 주체, 범의, 수단 등이 서로 달라 공소사실의 동일성이 인정되지 않으며 서로 실체적 경합관계에 있다. 그럼에도 불구하고 원심은 최초의 공소사실에 트위터를 이용한 사이버 활동에 관한 공소사실을 새롭게 추가하는 검사의 3차례에 걸친 공소장변경 신청을 모두 허가하는 등 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 부분에 대하여 공소장변경을 허가하였는바, 이는 공소장변경 허용 범위를 넘은 것으로 위법하다. 나) 증거능력에 관한 주장 (1) 공소외 7이 임의제출한 노트북 컴퓨터로부터 취득한 증거의 증거능력(피고인 1, 피고인 3, 항소이유 제2-1점) (가) 국정원에서 심리전단 소속 직원 공소외 7에게 노트북 컴퓨터를 수사기관에 임의제출하도록 지시한 것은 당시 불법적 감금상태에서 위압감과 공포심을 느끼고 있던 공소외 7의 감금상태를 해소하여 주기 위한 어쩔 수 없는 조치였으므로 위 컴퓨터는 사실상 강압적으로 압수된 것에 해당하고 적법하게 임의제출된 것으로 볼 수 없다. (나) 수사기관은 위 노트북 컴퓨터에 저장되어 있던 ""라는 제목의 ‘메모장 프로그램’으로 작성된 텍스트 파일(이하 ‘메모장 텍스트 파일’이라 한다)을 확보하였는데, 위 노트북 컴퓨터가 적법하게 임의제출되지 않았을 뿐만 아니라 위 메모장 텍스트 파일은 임의제출의 범위를 넘는 것이므로 어느 모로 보나 이는 위법수집증거이며 원심 역시 이를 위법수집증거로 인정하였다. 그런데 메모장 텍스트 파일은 영장주의를 잠탈하는 등 그 취득 과정의 위법성이 매우 크므로 이후 별도의 영장을 받는 등 사정이 있었다고 하여 위법상태가 제거되는 것이 아니며, 이를 기초로 취득한 2차적 증거들 역시 위법한 선행 증거수집 행위와의 인과관계가 희석 또는 단절되었다고 볼 수 없어서 증거능력이 배제되어야 한다. 그럼에도 불구하고 원심은 위법수집증거 배제법칙에 관한 법리를 오해하여 메모장 텍스트 파일에 근거하여 수집된 2차적 증거들의 증거능력을 인정하였다. (2) 공소외 7로부터 압수한 휴대전화에서 취득한 증거의 증거능력(피고인 1, 피고인 3, 항소이유 제2-2점) 형사소송법 제111조 제1항은 "공무원이 소지하는 물건에 관하여 본인 또는 그 해당 공무소가 직무상의 비밀에 관한 것임을 신고한 때에는 그 소속공무소 또는 당해 감독관공서의 승낙 없이 압수하지 못한다."고 규정하고 있다. 그런데 국정원 직원인 공소외 7의 휴대전화에는 국정원 직원들의 이름, 전화번호 등 인적사항이 포함되어 있고, 이를 분석하면 국정원의 조직, 편제 등이 밝혀질 우려가 있으므로 위 휴대전화는 공무상의 비밀에 관한 물건에 해당한다. 또한 수사기관으로부터 압수 승낙의 요구에도 불구하고 소속공무소 등이 이를 거부할 수 있는 요건인 ‘국가의 중대한 이익을 해하는 경우’의 존부에 관하여서는 소속공무소에 최종적인 판단권한이 부여되어 있다. 이에 국정원에서는 위 휴대전화에 저장된 국정원 직원들의 이름, 전화번호 등의 정보가 수사기관에 압수되면 국가의 중대한 이익이 침해될 수 있다고 판단하고 압수 당일 휴대전화가 직무상 비밀에 관한 물건임을 신고하고 반환을 요청하였다. 그런데도 수사기관은 공소외 7의 휴대전화를 압수하였고 이후 국정원의 반환요청에도 응하지 않았다. 결국 공소외 7의 휴대전화에 대한 압수는 형사소송법 제111조에 위배되어 위법하게 이루어진 것이므로 압수물인 휴대전화 자체는 물론 이를 분석하여 얻은 2차적 증거들은 모두 위법수집증거로서 증거능력이 부정되어야 한다. 그럼에도 불구하고 원심은 위법수집증거 배제법칙에 관한 법리를 오해하여 위와 같은 증거들의 증거능력을 인정하였다. (3) 공소외 1 주식회사로부터 취득한 증거의 증거능력(피고인들, 항소이유 제2-3점) (가) 다음과 같은 이유로 빅데이터 업체인 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 …