서울고등법원 2015노3042

1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1 (항소이유서 제출기간 도과 후에 제출한 항소이유보충서는 항소이유서를 보충하는 범위 내에서 본다) 1) 사실오인 및 법리오해 가) 별지 범죄일람표⑵ 순번 4 ‘靑 비서실장 교체설 등 관련 VIP 측근(공소외 1) 동향’ 문건(이하 ‘공소외 1 동향 문건’이라고 한다) 관련 공무상비밀누설 부분 공소외 1 동향 문건을 공소외 3을 통해 공소외 2에게 전달하지 않았다. 위 문건의 내용은 공무상 비밀에 해당하지 않는다. 위 문건이 대통령기록물이라면 대통령기록물법 제16조에 따라 공개할 수 있으므로 공소외 2 측에게 전달한 행위를 공무상비밀누설죄로 처벌할 수 없다. 나) 골드바 6개 수수 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 부분 이미 진행된 △△△ 유흥주점 세무조사 관련 조언에 대한 사례 및 진행 중인 □□ 유흥주점 세무조사 관련 조언에 대한 대가 명목으로 공소외 4로부터 2007년 4월 중순경 골드바 3개, 같은 달 하순경 골드바 2개를 교부받았다. 따라서 공소외 5의 표적수사를 막아 달라는 부정한 청탁을 받고 공소외 6으로부터 2007년 5월경 골드바 2개, 2007년 6월 내지 7월경 골드바 4개를 받은 것이 아니다. 2) 양형부당 피고인 1은 형사처벌이나 징계처분을 받은 적이 없고, 수십 년간 경찰공무원으로 근무하면서 국가에 기여했다. 공소외 2에게 공소외 1 동향 문건이 전달됨으로 인해 침해된 법익이 크지 않다. 이와 같은 사정을 고려할 때 원심의 형(징역 7년)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 1) 사실오인 및 법리오해 가) 피고인들에 대하여 ⑴ 대통령기록물관리에관한법률위반 부분 별지 범죄일람표⑴ 기재 모든 문건이 최종본의 형식 그대로 공소외 3을 통해 공소외 2에게 전달되었다. 동일한 문서 파일에서 출력된 문서들로 외형상 아무런 차이가 없는 문서들을 최종 수보고권자에게 보고되었는지 여부에 따라 원본과 사본 또는 추가출력물로 구분하여 대통령기록물 해당 여부를 달리할 근거가 없다. 실제 이관시에는 결재과정의 전 단계에서 생성된 여러 통의 문서들이 등록 없이 모두 소관 기록관에 이관된다. 전자문서의 전형적인 유출방법이 출력ㆍ복제인데 출력물 중 최종 보고권자에게 보고된 문서만 대통령기록물이라고 한다면 대통령기록물의 보호를 목적으로 한 대통령기록물 관리에 관한 법률(이하 ‘대통령기록물법’이라 한다)의 입법취지에 반한다. 위와 같은 이유에서 보고권자에게 보고된 문서 자체 뿐만 아니라 그와 동일한 내용을 추가출력하거나 복사한 문서 모두 대통령기록물법상 대통령기록물의 원본으로 보아야 하고, 그렇지 않더라도 추가출력물이나 사본도 대통령기록물에 해당한다. ⑵ 공무상비밀누설 부분 대통령 친인척 주변 인물의 비위사실 등이 포함된 별지 범죄일람표⑵ 순번 1, 2, 3, 5 내지 10 기재 각 문건 내용을 해당 친인척에게 알려주는 것은 대통령비서실 직제상 감찰 업무의 한계를 넘는 것이고, 위 문건들 내용에는 제3자의 사생활과 관련된 내용이 포함되어 있을 뿐만 아니라 구두 경고로도 충분함에도 민정수석이나 대통령비서실장의 승낙 없이 청와대 내부 문서를 그대로 유출한 것은 누설에 해당하고 이를 직무상 정당한 행위라고 볼 수 없다. 나) 피고인 1에 대하여 ⑴ 무고 부분 피고인 1은 공소외 7이 확보한 문건들이 자신이 청와대에서 가지고 나와 외부에서 보관하던 문건들을 복사한 것이라는 사정을 알면서도 청와대 ▷▷▷▷비서관실 파견경찰관 등이 청와대 내 자신의 서랍에서 이를 절취하고 유포하였다고 무고하였다. ⑵ 공용서류은닉 부분 별지 범죄일람표⑶ 기재 문건들은 피고인 1이 개인적으로 작성한 문건이 아니라 모두 ○○○○비서관실 소속 행정관의 지위에서 보관하던 문서로 형법상 공용서류에 해당한다. 행정관을 그만 둔 피고인 1이 청와대에서 가지고 나온 행위는 공용서류의 은닉행위에 해당한다. ⑶ 현금 5,000만 원 수수 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 부분 골드바 공여사실을 진술한 공소외 6이 현금 5,000만 원 공여 사실만 착오 또는 허위 진술하였을 가능성은 없다. 처음에 현금을 공여했다가 골드바 공여로 옮겨가는 것이 경험칙에도 들어맞는다. 다) 피고인 2에 대하여 공소외 1 동향 문건은 피고인 2와 이해관계 있어 피고인 2가 그 작성 과정에 깊이 관여하였고 피고인 1에게 전달을 지시하였다. 2) 양형부당(피고인 1에 대하여) 수수한 뇌물의 액수가 크다. 골드바의 일련번호까지 지우게 하는 등 죄질이 불량하다. 뇌물수수 후 공소외 5에 대한 비리첩보까지 생산하여 사실상 부정처사에 이르렀다. 변명으로 일관하여 반성하지 않고 있다. 이와 같은 사정을 고려할 때 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판 단 가. 피고인 1의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 1) 별지 범죄일람표⑵ 순번 4 공소외 1 동향 문건 관련 공무상비밀누설 부분에 관한 판단 가) 피고인 1이 공소외 1 동향 문건을 공소외 3을 통하여 공소외 2에게 전달하였는지 여부 원심이 적법하게 채택하여 증거조사를 마친 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 공소외 3은 검찰에서 피고인 1로부터 공소외 1 동향 문건을 전달받았는지 여부에 관하여 일관되지 않은 진술을 하였으나 원심 법정에서 피고인 1로부터 해당 내용이 기재된 문서를 받은 사실이 있다고 명확하게 진술하였고, 공소외 2 역시 원심 법정에서 위 문건을 공소외 3을 통해 전달받은 사실이 있다고 진술하였는데, 공소외 3이나 공소외 2가 피고인 1 이외에 다른 경로를 통해 그 문서를 입수할 방법을 상정하기 어려운 점, 피고인 1이 사용하는 컴퓨터를 압수 수색하여 출력한 문건 가운데 별지 범죄일람표⑴ 기재 각 문건의 내용을 요약하거나 메모형식으로 정리한 서류는 발견되지 아니하였던 점 등을 고려해 보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1이 공소외 3에게 별지 범죄일람표⑵ 순번 4 기재와 같은 내용이 담긴 공소외 1 동향 문건을 전달한 사실이 인정된다고 판단한 것에 사실오인의 위법이 없다. 나) 위와 같은 내용을 전달한 것이 공무상비밀누설에 해당하는지 여부 ⑴ 공무상비밀 해당 여부 형법 제127조가 규정한 ‘법령에 의한 직무상 비밀’이란 반드시 법령에 의하여 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한하지 아니하고, 정치, 군사, 외교, 경제, 사회적 필요에 따라 비밀로 된 사항은 물론 정부나 공무소 또는 국민이 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함하나, 실질적으로 그것을 비밀로서 보호할 가치가 있다고 인정할 수 있는 것이어야 하고, 본 죄는 비밀 그 자체를 보호하는 것이 아니라 공무원의 비밀엄수의무의 침해에 의하여 위험하게 되는 이익, 즉 비밀 누설에 의하여 위협받는 국가의 기능을 보호하기 위한 것이다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2010도14734 판결 등 참조). 이 문건에 담긴 내용은 ‘공소외 1이 소위 ◇◇◇ 멤버들을 만나 국정운영, 청와대 내부상황을 체크하고 의견을 제시하고 있다. 공소외 1이 청와대 내부인사들로부터 청와대 내부상황과 정부 인사들의 동향을 보고 받고 자신의 의견을 제시하며 정보유포를 지시하기도 한다고 한다. 비서실장이나 대통령 측근 인물, 국세청 고위직의 인사 등에 관하여 자신이 영향력을 미칠 수 있다는 언동을 하였다고 한다.’라는 것으로, 이는 그 내용이나 보고 형식 자체로서 청와대 주변이나 세간에 떠도는 소문을 수집한 것으로 보이고 그 내용의 진위 여부도 확인되지 않아 그 내용 자체가 비밀로서 보호할 가치가 있는 것이라고 볼 수는 없다. 그러나 위와 같은 사실은 적어도 관련된 청와대 내부인사에 대한 감찰로 이어질 수 있는 것이고, 그 진위 여부가 확인되지 않은 채 극히 일부에서 소문으로 떠도는 내용이라 하더라도 그러한 내용에 대해 청와대 ○○○○비서관실에서 그 진위를 확인하고 조사를 하였다는 사실이 외부에 알려진다면 장차 있을 수 있는 청와대비서실의 비위 예방이나 감찰활동에 영향을 미칠 수 있고, 위 문건에 언급된 청와대 내부인사의 정상적인 업무수행의 공정성이나 신뢰성에 심각한 영향을 미칠 수 있을 뿐만 아니라, 위와 같은 내용의 진위 여부에 대한 의혹을 불러일으켜 국정운영에 적지 않은 부담을 줄 수 있으므로 위 공소외 1 동향 문건에 포함된 위와 같은 내용에 관하여 ○○비서관실에서 정보를 수집하고 이를 보고하였다는 사실은 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항으로 공무상 비밀에 해당한다. 따라서 ○○○○비서관실 행정관인 피고인 1이 위와 같은 내용이 담겨진 문서를 ○○○○비서관실에서 직무상 보고를 위해 작성한 서류임을 알 수 있는 형태의 문서로 외부에 유출한 행위는 공무상비밀 누설에 해당한다. 이 부분에 대한 원심 판결은 그 구체적인 설시에 다소 미흡한 점은 있으나 위 문건의 내용과 관련하여 ○○○○비서관실에서 관련 첩보를 수집하였다는 사실을 직무상 비밀로 판단한 원심에 법리오해의 위법이 없다. ⑵ 대통령기록물의 공개 원칙에 의해 누설행위의 위법성이 조각되는지 여부 대통령기록물법 제16조 제1항 본문의 공개 원칙 규정은 대통령기록물의 공개를 통해 국정운영의 투명성과 책임성을 제고하기 위한 것이다. 그러나 같은 조 제2항에 대통령기록물 이관시 공개여부를 분류하는 과정을 거치게 되고 비공개로 분류된 대통령기록물은 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항제1호에 따라 같은 법상의 비공개 대상 정보가 될 수 있다. 위와 같은 대통령기록물법 및 공공기관의 정보공개에 관한 법률 조항, 공무상 비밀 누설을 처벌하는 형법 제127조의 취지를 종합해 보면, 대통령기록물과 관련한 형법 제127조의 공무상 비밀 누설에 해당하는 행위가 대통령기록물법 제16조 제1항 본문의 대통령기록물 공개원칙에 의해 그 위법성이 조각된다고 볼 수는 없다. 따라서 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 골드바 6개 수수 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 부분에 관한 판단 가) 수수한 골드바의 개수에 대한 원심의 판단 원심은, ① 공소외 6이 ‘1차로 2개, 2차로 4 ~ 5개의 골드바를 교부하였다.’라고 일관되게 진술하고 있는데, 골드바 교부 사실에 대한 공소외 6의 진술이 객관적 사실에 부합하는 이상 교부한 골드바 개수에 대한 공소외 6의 진술 역시 허위 개입의 여지가 없어 보이는 점, ② 공소외 6이 교부한 골드바의 개수를 특정함에 있어 제3자로부터 암시나 도움을 받은 사실이 없어 보이는 점, ③ 공소외 6은 피고인 1의 대여금고에서 골드바가 발견될 것이라는 것을 예상할 수 없는 상황에서 교부한 골드바의 개수를 특정한 것으로, 일련 번호가 훼손된 골드바의 개수가 3개 발견된 이후에도 ‘2차로 교부한 골드바의 개수는 4개 이상이다.’라고 진술한 점 등을 근거로 피고인 1이 2차로 교부받은 골드바의 개수는 4개라고 판단하였다. 나) 수수한 골드바의 개수에 대한 당심의 판단 기록에 의하면 피고인 1이 공소사실 기재와 같은 명목으로 공소외 6으로부터 골드바를 받은 사실을 인정할 수 있다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 고려할 때 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 1이 공소외 6으로부터 2차로 교부받은 골드바의 개수가 4개이고 도합 6개의 골드바를 받았다는 사실이 합리적인 의심을 배제할 정도로 입증되었다고 보기 어렵다. ⑴ 공소외 6이 2014. 12. 15. 서울중앙지방검찰청에 출석하여 진술한 제1회 진술조서에 “처음 2개의 골드바를 구입한 곳은 주거지인 ☆☆☆☆☆☆ 1층 소재 신한은행이고, 다시 4 ~ 5개를 구입한 곳은 ☆☆☆☆☆☆ 1층에 있는 상호불상의 금은방으로 사장은 공소외 8이다.”라고 기재되어 있고, 위 진술조서에는 위와 같은 취지의 진술을 한 다음 그 자리에서 공소외 8과 통화를 한 것으로 기재되어 있다. 공소외 6은 다음 날 다시 검찰청에 출석하기 전에 공소외 8과 다시 통화하였다. 그런데 위와 같이 2차례 공소외 8과 통화한 내용을 살펴보면 공소외 6은 공소외 8에게 “아예 몇 일 날 샀는지 몇 개를 샀는지도 구입이, 그게 기억이 안납니다. 사실상”이라고 말한 것처럼 두 차례 모두 공소외 8로부터 골드바를 구입했는지, 두 번째 구입할 때 4개 이상 구입한 것이 맞는지 전혀 모르는 것처럼 진술하였다. 이에 대하여 원심은 공소외 8의 객관적인 진술을 이끌어내기 위한 시도의 일환으로 평가하였으나, 두 번째 구입한 골드바의 개수가 4 ~ 5개가 맞는다면 ‘자신이 한 번에 4개 이상의 골드바를 구입하지 않았냐?’라며 공소외 8의 기억을 환기시키려고 시도하는 것이 일반적일 것임에도 그런 시도를 하지 않은 점에 비추어 오히려 애초부터 공소외 8로부터 구입한 골드바의 개수를 정확하게 몰랐다고 보는 것이 합리적이다. ⑵ ‘2차로 교부한 골드바의 개수가 4~5개이다.’라는 공소외 6의 진술 자체가 골드바의 개수에 대한 정확한 기억이 없기 때문에 정확한 개수를 특정하지 못한 것으로 보여지는데다가, 앞서 본 바와 같은 이유로 최초 진술 당시 공소외 6이 골드바의 개수 자체를 정확히 기억하지 못하고 있었다고 본다면 그 이후의 진술이 일관된다는 사정만으로 공소외 6의 진술이 합리적 의심을 배제할 정도로 신빙성이 있다고 보기는 어렵다. ⑶ 공소외 6은 2차로 교부한 골드바는 일련번호가 훼손된 것이라고 일관되게 진술하고 있는데, ▽▽은행◎◎지점에 있는 피고인 1의 대여금고에서는 일련번호가 훼손된 골드바는 3개만 남아있는 점에 비추어 처음부터 공소외 6으로부터 골드바를 5개만 받았을 가능성도 배제할 수 없다. 따라서 2차로 4개 이상의 골드바를 교부했다는 진술에 신빙성을 부여하려면 당시 공소외 6이 4개 이상의 골드바를 구입했을 것으로 추단되는 객관적인 정황이 뒷받침되어야 하는데, 골드바를 구입하는데 소요되었을 자금 출처, 공소외 6의 부탁을 받고 골드바를 구입해 준 공소외 8의 진술 어느 것도 ‘2차로 4개 이상의 골드바를 구입했다.’라는 공소외 6의 진술을 뒷받침하지 못한다. 따라서 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 있다. 나. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 1) 대통령기록물관리에관한법률위반 부분에 관한 판단 가) 원심의 판단 원심은 별지 범죄일람표⑴ 기재 문건 원본들은 대통령보좌기관인 대통령비서실이 대통령의 직무수행과 관련한 특별감찰 직무의 범위 내에서 작성한 것으로 대통령기록물에 해당하지만, 그 추가출력물이나 복사본은 대통령기록물법의 입법취지, 형사처벌의 필요성, 공개가 부적절한 대통령기록물 유출행위에 대한 별도의 처벌규정의 존재, 공공기관의 기록물 관리에 관한 법률 규정과 해석상의 형평성 등을 근거로 대통령기록물에 해당하지 않는다고 판단하였다. 나) 당심의 판단 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인 1이 사용하던 컴퓨터에 저장되어 있던 문서 파일을 보고절차에 사용한 원본 문서와 달리 별도로 출력하거나 사본한 별지 범죄일람표⑴, 범죄일람표⑶ 기재 문건들을 대통령기록물에 해당하지 않는다고 판단한 원심의 판단은 정당하고, 그 판단에 대통령기록물의 범위에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 볼 수 없다. ⑴ 대통령기록물법의 입법목적은 대통령의 국정운영의 투명성과 책임성을 높이기 위한 것이다. 그 방법으로 대통령 재직중 직무수행과 관련되어 생산, 접수, 보유한 기록물 등을 보존 활용하고 원칙적으로 공개하도록 하고 있다. 위와 같은 입법목적에 비추어 특정 사안에 대하여 종이 문서로 보고가 마쳐지고 그 원본과 전자파일이 존재하는 경우 그 문서 원본이 대통령기록관에 이관되어 보존되고 전자문서에 대한 등록 이관이 이루어지면 기록물 보존을 통한 국정운영의 투명성 및 책임성 강화라는 입법목적은 충분히 달성될 수 있고, 동일한 내용의 추가 출력본이나 복사본 전부를 대통령기록물로 분류하여 그 보존을 할 이유는 크지 않다. 위와 같은 관점에서 볼 때 대통령기록물법 제30조의 처벌규정과 관련하여 이 사건 각 문건들과 같이 종이 문서로 생성된 기록물의 경우 그 생성된 목적에 따른 사용에 제공된 원본문서 외에 추가출력물이나 복사본을 포함하여 해석하는 것은 죄형법정주의의 기본 원칙인 확장해석, 유추해석 금지의 원칙에 반한다. 현실적으로 종이 문서의 원본 외에 추가출력본이나 복사본을 모두 대통령기록관에 이관하고 있다고 하더라도 그러한 관행이 위와 같은 죄형법정주의 원칙을 넘어 당연히 규범적 효력을 발생시키는 것은 아니므로 그러한 이유를 근거로 대통…