서울고등법원 2026노212

Ⅰ. 항소이유의 요지 1. 피고인 가. 국무위원 심의권 침해 관련 직권남용권리행사방해에 관한 사실오인 및 법리오해 1) 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄가 성립하기 위하여는 공무원이 직권을 남용하여 사람의 권리행사를 방해해야 하고, 여기에서 ‘사람의 권리’란 개인의 구체적인 권리로서 공무원의 직무상 권한은 이에 포함되지 아니한다. 국무회의는 의결기관이 아닌 심의기관에 불과하고, 국무위원은 대통령을 보좌하고 국무회의의 구성원으로서 국정을 심의하는데, 대통령은 국무회의의 심의 결과에 기속되지 아니하고, 국정에 관한 최종적인 의사결정 권한은 대통령에 귀속된다. 원심이 인정한 ‘국무위원의 심의권’이란 독자적인 권리라기보다는 대통령의 보좌기관으로서의 지위에서 파생되는 직무상 권한에 불과하고, 국무위원의 심의라는 것도 국무회의의 구성원으로서 국무회의라는 회의체의 의사결정 과정에서 행사되는 것으로서 개별 국무위원에게 귀속되는 구체적이고 개별적인 권리로 볼 수 없으므로, 직권남용권리행사방해죄의 보호대상인 ‘권리’에 해당한다고 볼 수 없다. 2) 대통령은 국무회의의 소집 및 그 시기ㆍ방식에 관하여 광범위한 재량을 갖고, 이러한 대통령의 재량은 긴급한 상황에서는 더 폭넓게 인정되어야 한다. 또한 국무회의 소집에 있어서 모든 국무위원에게 소집 통지를 하여야 한다는 명시적 규정이 없고, 국무회의는 과반수의 국무위원이 출석하면 적법하게 개의할 수 있다. 피고인은 즉시 연락이 가능하고 신속하게 도착할 수 있는 일부 국무위원에게 소집 통지를 하였다. 국무위원의 과반수인 11명이 2024. 12. 3.자 국무회의(이하 ‘이 사건 국무회의’라 한다)에 참석하였고, 대통령실에 도착한 국무위원들은 정족수가 채워지기 이전에도 대통령 집무실 또는 대접견실에서 비상계엄 선포에 관하여 실질적인 토의를 함으로써 비록 이 사건 국무회의의 시간이 짧았다 하더라도 비상계엄 선포 안건에 관하여 실질적인 심의가 이루어졌다. 따라서 이 사건 국무회의는 실체적ㆍ절차적 측면에서 모두 적법하게 성립되었다고 보아야 한다. 이와 같이 이 사건 국무회의가 적법하게 성립한 이상 일부 국무위원이 소집 통지를 받지 못했다 하더라도 이 사건 국무회의 소집절차에 어떠한 하자가 있다고 볼 수 없으므로 피고인이 직권을 남용했다고 볼 수 없고, 소집 통지를 받지 못한 국무위원들의 심의권 행사가 방해되는 결과가 발생했다고 볼 수도 없다. 그리고 이 사건과 같이 비상계엄 선포라는 대통령의 국가긴급권 행사에 있어서 국무회의 소집 과정의 일부 절차를 문제 삼아 형사처벌의 대상으로 하는 것은 권력분립의 원칙에도 반한다. 3) 피고인은 비상계엄 선포가 급박한 상황에서 국무위원의 과반수라는 의사정족수를 확보하기 위하여 가능한 범위 내에서 최대한 많은 국무위원을 소집하려고 하였을 뿐, 특정 국무위원을 배제하려는 의도는 없었다. 따라서 피고인에게 소집 통지를 받지 못한 국무위원들의 심의권 행사를 방해하고자 하는 고의가 있었다고 보기 어렵다. 나. 허위공문서작성에 관한 사실오인 및 법리오해 1) 이 사건 문서의 초안을 작성한 대통령실 부속실장 공소외 4는 국무회의 부서 문건의 작성에 관한 권한을 갖고 있지 아니하고, 공소외 4는 내부적으로 보관할 목적으로 이 사건 문서를 작성하였을 뿐이다. 또한 이 사건 문서는 국무회의의 심의를 거치지 않았고, 국무회의 규정상 문서화 절차도 이행되지 않았으며, 공식 전자문서 시스템에도 등록되지 않아 공문서로서의 형식을 갖추지 못하였으므로, 이 사건 문서가 허위공문서작성죄의 대상이 되는 ‘공문서’에 해당한다고 볼 수 없다. 2) 피고인이 2024. 12. 3. 비상계엄을 선포하였고(이하 ‘이 사건 비상계엄’이라 한다), 국무총리와 국방부장관이 비상계엄 선포를 위한 국무회의에 참석하여 이에 동의하였음은 명백한 사실이고, 국무총리와 국방부장관이 실제로 이 사건 문서에 서명도 하였으므로 이 사건 문서의 내용에 어떠한 허위가 포함되었다고 볼 수 없다. 설령 이 사건 문서에 기재된 작성일자와 피고인의 실제 서명일자가 상이하다 하더라도 , 이에 대하여 절차적 하자가 있다는 규범적 평가는 별론으로 하고, 이 사건 문서에 표시되거나 전제된 사실관계에 어떠한 허위가 개입되지 아니하였으므로 이를 두고 허위공문서작성죄에서 말하는 ‘허위’에 해당한다고 볼 수 없다. 3) 피고인은 비상계엄이라는 특수한 상황에서 사후 결재가 가능하다고 인식하였고, 이 사건 문서가 허위공문서작성죄의 객체인 공문서에 해당한다는 점을 인식할 수 없었다. 또한 이 사건 문서는 공소외 4가 자신의 서랍에만 보관하다가 폐기하여 외부에 제출되거나 사용된 적이 없으므로, 피고인에게 허위공문서작성의 고의가 있었다거나 또는 이를 행사할 목적이 있었다고 보기 어렵다. 다. 대통령기록물 관리에 관한 법률 위반 및 공용서류손상에 관한 사실오인 및 법리오해 1) 대통령기록물 관리에 관한 법률 위반 이 사건 문서는 공소외 4가 대통령실의 공식적인 직무와 무관하게 개인적으로 보관하기 위해 작성한 문서에 불과하다. 또한 이 사건 문서는 국무회의 규정상 문서화 절차를 거치지 않았고, 국무회의의 심의를 거치지 않았을 뿐 아니라 대통령비서실 내부 전산 시스템에도 등록되지 않았으며, 대통령기록관에도 생산기록이 등록되지 않았다. 따라서 이 사건 문서는 「대통령기록물 관리에 관한 법률」(이하 ‘대통령기록물법’이라 한다)상 대통령기록물로서 법률상 보호를 받기 위해 요구되는 정식 생산 절차를 거치지 아니하여 대통령기록물에 해당하지 아니하고, 공소외 4는 국무총리 공소외 5의 요청을 받고 이를 폐기하였으므로, 이를 두고 ‘무단 손상’으로 평가할 수도 없다. 2) 공용서류손상 이 사건 문서는 공소외 4의 개인적 보관용 문서에 불과하고 공적인 효용이 없는 문서였으며, 그 보관책임자인 공소외 4는 국무총리 공소외 5의 요청에 따라 이 사건 문서를 대통령실의 공적 문건으로 사용하지 않겠다는 의사에 따라 폐기하였으므로, 이 사건 문서는 이미 공용서류로서의 법적 성질을 상실한 것으로서 이를 폐기했다 하더라도 ‘공용서류의 효용을 해한 행위’에 해당한다고 볼 수 없다. 피고인은 이 사건 문서의 폐기에 직접 관여하지 않았고, 이 사건 문서가 폐기된 이후 그 사실을 보고받아 알게 되었다. 또한 피고인은 이 사건 문서에 서명할 당시에도 이 사건 문서의 구체적인 내용을 파악하지 못한 채 공소외 4의 설명을 신뢰하여 서명하였을 뿐 이 사건 문서가 공용서류에 해당함을 인식하지 못하였다. 따라서 피고인은 공소외 4, 공소외 5와 공모하여 공용서류손상 범행에 가담하지 않았으며, 공용서류손상의 고의가 없다. 라. 대통령 등의 경호에 관한 법률 위반교사에 관한 사실오인 및 법리오해 1) 「대통령 등의 경호에 관한 법률」(이하 ‘대통령경호법’이라 한다) 제21조 제1항, 제18조 제1항 소정의 대통령경호법상 직권남용죄는 대법원 1994. 4. 12. 선고 94도128 판결의 취지에 비추어 형법 제123조 소정의 직권남용권리행사방해죄와 마찬가지로 타인으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거나 권리행사가 방해되는 결과가 발생하여야 성립하는 결과범에 해당한다. 설령 피고인의 지시가 있었다 하더라도, 결국 그 지시가 이행되지 않아 비화폰을 회수하거나 비화폰 통화기록 등 정보를 수사기관이 확인할 수 없도록 하는 등의 조치도 이루어지지 아니하여 어떠한 결과가 발생했다고 볼 수 없으므로, 대통령경호법상 직권남용죄가 성립할 수 없다. 2) 피고인이 공소외 7에게 언급한 ‘보안조치’는 다양한 의미로 해석될 수 있어 교사의 특정성을 결하였으므로, 범죄 실행의 의사결정에 이르게 하는 정도의 교사행위가 있었다고 볼 수 없다. 마. 2024. 12. 30.자 체포영장 등 집행 저지 관련 특수공무집행방해, 직권남용권리행사방해, 범인도피교사에 관한 사실오인 및 법리오해 1) 2024. 12. 30.자 체포영장 등 발부의 위법성 가) 고위공직자범죄수사처(이하 ‘공수처’라 한다)의 수사권에 관한 법리오해 등 (1) 헌법 제84조가 정한 대통령의 불소추특권에 의하여 피고인의 직권남용권리행사방해죄에 대한 공소제기는 물론 수사도 허용되지 아니하므로, 공수처는 직권남용권리행사방해죄가 「고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률」(이하 ‘공수처법’이라 한다) 제2조 제3호에서 정하고 있는 ‘고위공직자범죄’에 해당하더라도 이에 대한 수사를 개시할 수 없다. (2) 공수처법 제2조 제3호에서 정하고 있는 ‘고위공직자범죄’에 형법 제87조의 내란우두머리죄는 포함되지 아니하므로, 공수처는 공수처법 제2조 제4호 라목에 따라 피고인의 내란우두머리죄가 직권남용권리행사방해죄와 직접 관련성이 있고, 피고인에 대한 직권남용권리행사방해죄 수사 과정에서 이를 인지한 경우에만 ‘관련범죄’로서 내란우두머리죄에 대하여 수사할 수 있다. 공수처법 제2조 제4호 라목이 정한 ‘직접 관련성’은 검찰청법 제4조 제1항 제1호 다목과 동일하게 해석해야 하는데, 직권남용권리행사방해죄와 내란우두머리죄는 행위 태양, 구성요건, 범행수단, 보호법익, 죄질, 죄수관계 등에서 현격한 차이가 있으므로, ‘직접 관련성’의 요건을 갖추었다고 볼 수 없다. 그리고 공수처는 피고인의 직권남용권리행사방해죄에 대한 수사 과정에서 내란우두머리죄를 인지한 것이 아니라, 직권남용권리행사방해죄를 구실로 곧바로 내란우두머리죄에 대한 수사를 개시하였으므로 공수처법 제2조 제4호 라목의 ‘수사 과정에서 인지할 것’이라는 요건을 갖추었다고 볼 수도 없다. 결국 이 사건에서 피고인의 내란우두머리죄가 직권남용권리행사방해죄의 ‘관련범죄’에 해당한다고 볼 수 없으므로, 공수처가 이에 대하여 수사할 권한이 있다고 볼 수 없다. (3) 설령 내란우두머리죄가 직권남용권리행사방해죄의 ‘관련범죄’에 해당한다 하더라도, 공수처법 제27조는 고위공직자범죄에 대하여 불기소결정을 하는 때에는 해당 범죄의 수사과정에서 알게 된 관련범죄 사건을 대검찰청에 이첩하도록 정하고 있고, 여기에서 ‘관련범죄’는 공수처법 제2조 제4호가 정한 ‘관련범죄’와 같은 의미로 보아야 한다. 그런데 공수처는 피고인의 직권남용권리행사방해죄에 대하여 헌법 제84조의 불소추특권을 근거로 ‘공소권 없음’ 또는 ‘시한부 기소중지’의 불기소결정을 하거나, 내란우두머리죄와 흡수관계를 근거로 ‘죄가 안됨’의 불기소결정을 해야 하므로, 공수처로서는 피고인의 직권남용권리행사방해죄에 대하여는 불기소결정을 한 다음, 피고인의 내란우두머리죄에 대하여는 대검찰청에 이첩해야 한다. 따라서 공수처가 피고인의 직권남용권리행사방해죄는 물론 내란우두머리죄에 대하여도 수사할 수 없다고 보아야 한다. (4) 그럼에도 피고인에 대한 2024. 12. 30.자 체포영장 및 수색영장(이하 위 영장들을 통칭하여 ‘2024. 12. 30.자 체포영장 등’이라 한다)은 이와 같이 피고인의 내란우두머리죄에 대한 수사권이 없는 공수처의 청구에 의해 발부되었으므로 그 발부 자체가 위법하다고 보아야 한다. 나) 서울서부지방법원의 영장 발부 권한에 관한 법리오해 등 공수처법 제31조는 공수처 검사가 공소를 제기하는 고위공직자범죄등 사건의 제1심 관할법원을 서울중앙지방법원으로 정하고 있는데, 이는 공소제기 단계뿐만 아니라 그 전 단계인 수사단계에서 발부되는 영장에도 동일하게 적용된다고 보아야 하므로, 체포영장 등의 관할법원도 서울중앙지방법원이라고 보아야 한다. 그러나 공수처는 관할법원인 서울중앙지방법원이 아닌 서울서부지방법원에 피고인에 대한 체포 및 수색영장을 청구하였고, 서울서부지방법원은 관할위반을 이유로 영장청구를 기각했어야 함에도 이를 발부하였다. 따라서 2024. 12. 30.자 체포영장 등은 관할권 없는 법원에 의하여 발부된 것으로서 위법하다. 다) 체포영장 발부의 실질적 요건 미충족 피고인이 선포한 비상계엄이 헌법 및 계엄법상 요건을 갖추지 못하였다 하더라도, 이를 곧바로 내란죄의 실행행위인 폭동으로 평가할 수는 없다. 따라서 피고인이 내란우두머리죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있다고 볼 수 없다. 또한 피고인은 국회의 탄핵소추 의결 이후에도 대통령 관저에 계속하여 체류하던 공적 지위의 인물로서, 변호인을 통하여 적법한 출석요구가 있으면 응하겠다는 의사를 밝혔으므로 출석 불응ㆍ도주ㆍ증거인멸의 우려가 있다고 볼 수 없다. 따라서 2024. 12. 30.자 체포영장은 형사소송법 제200조의2가 정한 실질적인 요건이 갖추어지지 않았음에도 발부된 것으로서 위법하다. 라) 수색영장의 ‘수색할 장소’ 불특정 형사소송법 제114조에 따라 수색영장에는 ‘수색할 장소’(이하 ‘수색장소‘라 한다)가 지번, 건물명, 호수 등으로 구체적으로 특정되어야 한다. 그런데 대통령 관저는 본관, 별관, 부속건물, 경호시설 등 다수 건물과 구역으로 구성된 광범위한 공간이고 복수의 지번으로 구성되어 있음에도, 2024. 12. 30.자 수색영장의 수색장소는 ‘서울 용산구 (주소 1 생략)’로만 기재되어 있어 수색장소가 수색영장에 요구되는 정도로 특정되지 않았다. 따라서 2024. 12. 30.자 수색영장은 수색장소가 특정되지 않은 채로 발부된 것으로서 위법하다. 2) 2024. 12. 30.자 체포영장 등 집행의 위법성 가) 수색영장 기재 수색장소가 아닌 곳에서의 수색 2024. 12. 30.자 수색영장에 기재된 수색장소는 ‘서울 용산구 (주소 1 생략)’임에도, 공수처 검사 등 영장집행 공무원들(이하 ‘공수처 검사 등’이라 한다)은 위 영장에 기재된 수색장소가 아닌 공관촌 1정문을 포함한 ‘서울 용산구 (주소 2 생략) 일대’에서 경호처 소속 공무원들과 대치하며 피고인의 소재를 파악하고 진입 가능 경로를 확인하기 위하여 ‘해당 지역의 구조, 출입 경로, 배치 상황 등을 면밀히 관찰하고 현장을 영상으로 촬영’하는 등 실질적인 수색 행위를 하였다. 그리고 공수처 이재환 부장검사가 경호처장 공소외 12에게 ‘수색영장 집행중지 확인서’의 작성을 요청한 것에 비추어보더라도 공수처 검사 등이 실질적인 수색행위를 했다고 보아야 한다. 원심은, 공수처 검사 등이 수색영장의 집행을 위하여 수색장소인 ‘서울 용산구 (주소 1 생략)’로 이동하는 과정에서 ‘서울 용산구 (주소 2 생략) 등의 지역’을 통과한 것임을 근거로 형사소송법 제120조 제1항의 ‘수색영장의 집행에 필요한 처분’에 해당한다고 보았으나, 형사소송법 제120조 제1항의 ‘집행에 필요한 처분’은 수색영장 기재 장소와 동일한 장소(지번) 내에서 수색을 원활하게 수행하기 위한 행위로 한정되어야 하고 수색영장의 수색장소는 엄격하게 해석되어야 하며, 위 수색영장의 수색장소에서 ‘(주소 2 생략) 일대’가 누락된 것은 공수처 검사의 부주의에서 비롯된 것이다. 공수처 검사 등이 수색장소가 아닌 ‘서울 용산구 (주소 2 생략) 등의 지역’에서 한 행위는, 단순한 이동 또는 통과가 아니라 실질적인 ‘수색행위’에 해당할 뿐만 아니라 별도의 영장없이 수색영장에 기재된 수색장소가 아닌 곳에서 이루어진 것으로서 수색영장의 집행에 필요한 처분의 범위를 벗어난다고 보아야 하므로, 그 자체로 위법한 수색이라고 보아야 한다. 설령 공수처 검사 등의 행위가 ‘실질적인 수색행위’에 해당하지 않는다 하더라도 형사소송법 제120조 제1항 소정의 집행에 필요한 처분이 되려면, 수색영장의 집행 목적 달성을 위해 필요 최소한도의 범위 내에서 사회통념상 상당하다고 인정되는 경우에 해당해야 하는데, 공수처 검사 등이 이동 과정에서 기물을 파손하는 등 사회통념상 상당하다고 인정되는 범위를 넘는 행위를 하였으므로, 수색영장 집행에 필요한 처분에 해당한다고 볼 수 없다. 나) 형사소송법 제110조 위반 형사소송법 제110조 제1항은 "군사상 비밀을 요하는 장소는 그 책임자의 승낙 없이는 압수 또는 수색할 수 없다."고 정하고 있는데, 그 문언에 비추어 책임자의 승낙이 없는 한 압수ㆍ수색 모두를 할 수 없다고 보아야 하고, 체포영장 집행을 위한 수색이 위 조항의 적용 범위에서 제외된다고 볼 수 없다. 대통령 관저를 포함한 공관촌 일대는 군사시설 보호구역으로 지정되는 등 ‘군사상 비밀을 요하는 장소’에 해당하고, 그 책임자인 대통령 경호처장은 압수ㆍ수색을 승낙하지 않는다는 의사를 명백히 밝혔음에도 불구하고 공수처 검사 등은 군사상 비밀을 요하는 장소인 대통령 관저를 포함한 공관촌 일대에서 2024. 12. 30.자 체포영장 등의 집행을 개시하였으므로, 이는 형사소송법 제110조 제1항에 정면으로 위배된다. 다) …