서울고등법원 2017노610

1. 항소이유 요지(사실오인 및 법리오해) ○ 범죄일람표 순번 5, 20, 26 기재 표현 : 원심은 이 부분 표현들이 피해자들의 사회적 가치나 평가를 저하시키는 내용이 아니라고 판단하였다. 피해자들은 일본국의 공식적인 정책에 의하여 강제 동원되거나 강제 연행된 피해자들로서 위안부임을 밝히고 수십 년 동안 일본 정부의 법률상 배상책임과 공식 사죄를 요구하여 왔으므로 ‘위안부들은 일본국의 공식적인 정책에 의하여 강제 동원되거나 강제 연행되어 위안부가 된 것이 아니므로 일본국에 대하여 법률상 배상책임이나 공식 사죄를 받을 수 없다.’는 것을 의미하는 위 표현들은 피해자들의 사회적 평가를 저해하는 내용이다. ○ 범죄일람표 순번 16, 34 기재 표현 : 원심은 피고인이 ‘조선인 일본군 위안부’라는 집단 명칭을 사용하였으므로 위 표현의 대상자로 피해자들이 특정되었다고 볼 수 없어 그 사회적 평가가 침해되지 않았다고 판단하였다. 그러나 ‘조선인 일본군 위안부들은 해야 할 일의 내용이 무엇인지를 알면서 본인 또는 부모의 선택에 의해 자발적으로 갔다.’는 표현은 그 표현 내용과 왜곡 정도에 비추어 개별 구성원인 피해자들에 이르러서도 비난이 희석되어 사회적 평가에 영향을 미치지 않는 정도라고 볼 수 없다. ○ 나머지 표현 : 원심은 나머지 표현들이 사실을 적시한 것이 아니라 의견 표명에 해당한다고 판단하였다. 그러나 해당 표현의 객관적인 내용, 어휘의 통상적인 의미, 전체적인 흐름, 문구의 연결방법, 사회적 흐름 등을 고려할 때, 이 부분 표현들은 구체적인 사실 적시에 해당한다. ○ 명예훼손 고의 : 원심은 피고인의 집필 목적, 동기, 의도 등을 들어 피고인에게 명예훼손 범의가 없다고 판단하였다. 그러나 명예훼손 고의는 표현으로 인하여 피해자들의 명예가 훼손되는 결과가 발생할 것을 인식하면 인정되는 것이고, 피고인은 허위 사실임을 알면서도 자신의 주장을 뒷받침하기 위한 근거로 이를 적시한 것이므로 명예훼손 고의가 인정된다. 2. 직권 판단 검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다. 검사는 당심에서 공소사실을 별지 공소사실 기재와 같이 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만 위와 같은 직권파기 사유에도 불구하고 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 그 의미가 있으므로 이에 대하여 살펴본다. 3. 항소이유에 대한 판단 가. 사실 적시 여부 1) 관련 법리 표현의 자유는 의견의 자유를 전제로 한다는 점에서 의견 표현은 헌법에 의하여 보장받는다. 진리의 검증은 자유로운 토론에 의하여 가장 잘 달성될 수 있다는 점에서, 그리고 의견은 진실 또는 허위로 판명될 수 없다는 점에서 의견을 말하는 자유를 명예훼손으로 처벌할 수 없다. 그러나 일상의 표현이 반드시 항상 순수한 사실의 적시 또는 순수한 의견의 표명 양자 중 하나로 명확히 구별 가능한 것은 아니다. 의견이든 사실이든 인간의 의식이 한 것이다. 언어 자체가 인간의식의 산물이라는 점에서 순수한 사실표현이라고 하더라도 거기에는 가치가 들어 있기 마련이고 의견은 단지 이러한 요소가 더 많을 뿐이다. 사실의 적시와 의견의 표명 사이에는 본질적인 차이가 없다. 그럼에도 불구하고 명예훼손에서 의견과 사실의 구분은 불가피하다. 민주주의 사회에서 건전한 토론과 의사형성의 자유를 보장해 온 기능을 무시할 수 없기 때문이다. 대법원은 이러한 점에서 다음과 같이 관련 법리를 확립시켜 왔다. 명예훼손죄 구성요건으로서 사실 적시는 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견 표현에 대치되는 개념으로서 사실 적시행위는 시간, 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며 표현내용이 증거에 의해 증명 가능한 것을 가리킨다. 구체적 사실이란 표현에 사용된 의미를 일반적으로 수용되는 의미에 좇아 이해할 때 오관의 작용에 의해 감지할 수 있을 정도로 현실화되고 증거에 의하여 증명할 수 있는 특정인의 과거 또는 현재 구체적 사건 또는 상태를 말하고, 의견은 가치 판단적이어서 단순한 사실과 구별되어 사실관계나 사람에 대하여 어떤 인식 또는 견해를 갖거나 평가하거나 판단하거나 태도를 결정하는 등 정신적 활동의 표현을 뜻한다(대법원 2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결 등 참조). 의견 또는 논평을 표명하는 형식을 취하고 있더라도 그와 동시에 묵시적으로라도 어떠한 사실을 전제하고 있는 경우에는 그 전제가 되는 사실을 적시한 것에 해당한다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2003도1868 판결 등 참조). 문제된 표현이 사실을 적시하는 것인가, 아니면 단순히 의견 또는 논평을 표명하는 것인가, 또는 의견 또는 논평을 표명하는 것과 동시에 묵시적으로라도 그 전제가 되는 사실을 적시하고 있는 것인가 그렇지 아니한가의 구별은 언어의 통상적 의미와 용법, 증명가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 9. 2. 선고 2010도17237 판결, 대법원 2017. 5. 11. 선고 2016도19255 판결 등 참조). 의견과 사실을 구분하는 어려움에도 불구하고 위와 같은 법리를 중심으로 표현의 자유 및 명예훼손죄의 보호법익 등을 두루 살펴 공소사실 표현이 사실인지 의견인지 가려 본다. 2) 각 표현이 사실을 적시하였는지 여부 가) 범죄일람표 순번 1 표현 1공소외 1은 ‘위안부’를, ‘군인’과 마찬가지로, 군인의 전쟁 수행을 자신의 몸을 희생해 가며 도운 ‘애국’한 존재라고 이해하고 있다.주1) 국가를 위한 군인들의 희생에 대한 보상은 있는데 왜 위안부에게는 없느냐는 것이 이 책의 관심사이자 주장이기도 하다. 그리고 결론부터 말하자면 그런 공소외 1의 시각은 이후에 나온 그 어떤 책보다도 위안부의 본질을 정확히 짚어낸 것이었다. 이 부분 표현은 ‘공소외 1’의 ‘목소리 없는 여성 8만명의 고발, 종군위안부’라는 책의 내용과 저자의 시각을 소개한 후 그에 대한 피고인의 평가를 서술하는 형식으로 되어 있다. 위 표현은 공소외 1의 시각을 평가한 것에 그치지 않고 공소외 1의 책과 시각을 인용하여 "‘위안부’의 본질은 군인과 마찬가지로, 군인의 전쟁수행을 자신의 몸을 희생해가며 도운 애국한 존재이다"는 피고인의 시각을 나타낸 것이다. 그런데 위 표현에 이어지는 문장은 다음과 같다. "사실 위안부들의 증언집을 단 한 권만 펼쳐보아도, ‘위안부’라는 존재가 우리에게 알려진 하나의 이미지만으로는 결코 충분치 않은 다양한 측면을 지니고 있었다는 것을 금방 알 수 있다. 그런 의미에서는, 그동안 지원자들과 부정자들이 위안부에 대해 가져온 상반되는 이미지는 자신들이 보고 싶은 이미지를 벗어나는 증언은 보지 못했거나 무시한 결과물이다." 한편 이 사건 도서(제국의 위안부) 제31쪽에는 다음 내용이 서술되어 있다. "’낭자군‘이란 사회 최하계층에서 고통스럽게 일하던 여성들을 ‘군인’에 빗대어 부른 말이다. 국가의 욕망 실현을 위해 동원되었던 이들이 어느 샌가 국가의 세력 확장에 도움이 되는 존재로, ‘국가를 위한’ 역할을 하는 이들로 인정받게 되면서(물론 동원을 위한 국가의 수사일 뿐이다) 생긴 말이었다. 훗날의 위안부들 역시 ‘낭자군’이라고 불리었고, ‘위안부’들은 그렇게 국가와 남성에 의한 피해자이면서 국가에 의해 ‘애국자’의 역할을 담당해야 했던 이들이기도 했다." 이 부분 표현 내용과 전후 문맥을 감안하면, 위 표현은 시간적, 공간적으로 특정될 수 있는 사실에 대한 서술이 아니라, ‘위안부’의 본질에 대한 피고인의 의견 또는 평가를 나타낸 것이라고 보인다. 이 부분 표현은 사실 적시에 해당하지 않는다. 나) 범죄일람표 순번 2 표현 2‘가라유키상의 후예.’ ‘위안부’의 본질은 실은 바로 여기에 있다. 이 부분 표현은 "‘위안부’의 전신 ‘가라유키상’-국가의 세력확장과 이동하는 여자들"이라는 소제목 이하에 서술된 것으로, 위 표현 이전에 가라유키상에 관하여 서술된 내용은 다음과 같다. "일본에서는 근대 초기부터, 어린 소녀들을 유괴하다시피 데려가 외국으로 팔아넘기는 일이 적지 않았다. 그들은 대부분 하루하루 먹고살기도 힘든 가난한 소녀들이었는데, 대륙에 가까운 규슈 지방에서 그런 일이 많았다. 그들은 팔려가면서도 오로지 부모와 집을 위하는 마음으로 자신을 희생하기로 한 심성 고운 딸들이기도 했는데, 그런 소녀/여성들을 고향 사람들은 고마운 마음까지 담아 가라유키상이라고 불렀다. 그들은 현해탄을 넘어 한국과 중국 각지에 만들어진 공창-국가의 허가를 받은 매춘시설-으로 팔려나갔고, 동남아시아와 인도로까지 떠돌았다. 그 결과로, 1920년대엔 이미, 한국과 중국 그리고 시베리아 지역에서는 일본의 가난한 처녀들이 하녀로 일하거나 매춘시설에서 일하고 있었다. 그러면서, 원래는 ‘해외로 돈 벌러 가는 사람’이라는 뜻이었던 ‘가라유키상’은, 나중에는 바다 건너로 팔려간 여자들을 칭하는 말이 되었다. 또 팔려간 여자들이 유곽생활을 하는 경우가 많았기 때문에, 이들처럼 성을 제공해야 했던 전쟁터의 위안부도 이 이름으로 불리기도 했다(27~28쪽).", "유괴범들에게 이끌려 어린 소녀들이 해외로 나가는 것을 일본이 묵인했던 것은, 조선이나 중국으로 단신으로 건너가 경제적 세력을 확장하기 시작한 일본 남성들의 향수를 위로하기 위해서였다고 할 수 있다. 다시 말해 국가 세력을 확장하기 시작한 일본인들이 향수에 젖거나 일상의 불편함을 겪어 일본으로 돌아오는 것을 막아 확대된 국가 세력을 유지하기 위한 흐름이었고, 그런 욕망에 동원된 것이 ‘가라유키상’이었다(29쪽).", "사실 일본인들은 한국이 일본에 병합되기 전부터 한국에 많이 건너와 살았다. 그중에는 속아 팔려온 소녀들이나 살길이 막막했던 가난한 여성들이 적지 않았는데, 그들의 ‘이동’을 조장하고 묵인한 건 국가권력과 민간업자들이었다. 그런 의미에서는 훗날의 ‘조선인 위안부’의 전신은 ‘가라유키상’, 즉 일본인 여성들이었다. 그들 역시 가난한 시골처녀들이었고, 감언이설에 속거나 부모의 뜻에 따라 팔려간 이들이었다. 말하자면 ‘일본인 위안부’ 역시 가부장제와 국가의, ‘가난한 여성’-사회적 약자에 대한 차별이 만들어낸 존재였다(30쪽)." 이 부분 표현 바로 다음에는 다음 내용이 서술되어 있다. "국가간 ‘이동’이 더 쉬워진 근대에, 경제·정치적 세력을 확장하기 위해 타국으로 떠났던 남성들(군대도 그 하나다)을 현지에 묶어두기 위해 동원되었던 이들이 ‘가라유키상’이었던 것이다(가라유키상의 첫 상대가 일본 항구에 정박한 러시아 군인이었다는 사실은 상징적이다). 그리고 그들의 역할은 ‘성적 위무’를 포함한 ‘고향’의 역할이었다." 이러한 전후 내용을 고려하면, 이 부분 표현은 "‘위안부’는 본디 가라유키상, 즉 국가간 이동이 더 쉬워진 근대에 경제·정치적 세력을 확장하기 위해 타국으로 떠났던 남성들을 현지에 묶어두기 위해 동원되어 성적 위무를 포함한 고향 역할을 담당한 자들과 그 본질이 같다"는 내용이다. 이 부분 표현 내용과 전후 문맥을 고려하면, 이 부분 표현은 구체적인 사실에 관한 것이 아니라 ‘위안부’가 등장하게 된 역사적, 사회적 배경이나 본질 등에 관한 피고인의 의견 내지 주장이라고 보인다. 이 부분 표현은 사실 적시에 해당하지 않는다. 다) 범죄일람표 순번 3 표현 3‘위안부’의 본질을 보기 위해서는 ‘조선인 위안부’의 고통이 일본인 창기의 고통과 기본적으로는 다르지 않다는 점을 먼저 알 필요가 있다. 이 부분 표현 앞, 뒤에는 다음 내용이 서술되어 있다. "이렇게 일본인 여성을 대상으로 한 인신매매에는 근대 초기부터 조선인들도 깊이 관여했다. 여성을 위안부로 만들어 상품화한 업자에도, 위안부를 성매매한 이용자-군인이나 군속 중에서도 조선인들은 적지 않았다. 말하자면 위안부를 ‘강제로 끌어간’ 직접적인 주체는 업자들이었다.", "그 안에서 차별이 존재했던 것은 사실이지만, 위안부의 불행을 만든 것은 민족 요인보다도 먼저, 가난과 남성우월주의적 가부장제와 국가주의였다. 그리고 ‘조선인 위안부’라는 존재가 생기게 된 것은 이들의 위치를 조선인 여성들이 대체한 결과였다. 그렇게 된 배경에는 한국의 식민지화와 식민지로 이식된 공창제도가 있었고, 중간매개자들은 그런 과정에서 생겨난 존재였다." 전후 문맥을 살펴볼 때, 이 부분 표현은 "‘조선인 위안부’와 일본인 창기는 모두 가난, 남성우월적 가부장제, 국가주의, 인신매매를 자행한 중간매개자로 인해 고통에 처하였다"는 내용으로 해석된다. 이 부분 표현 내용과 문맥 등을 고려하면, 위 표현은 ‘위안부’가 등장한 역사적, 사회적 배경 등에 대한 피고인의 의견 내지 주장이라고 보인다. 이 부분 표현은 사실 적시에 해당하지 않는다. 라) 범죄일람표 순번 4 표현 4그에 따라 업자에게 의뢰하는 경우도 있었겠지만, 일반적인 ‘위안부’의 대다수는 ‘가라유키상’ 같은 이중성을 지닌 존재로 보아야 한다. 이 부분 표현 이전에는 앞서 본 가라유키상에 대한 내용과 다양한 위안소가 존재하였다는 내용이 서술되어 있고, 위 표현 바로 앞뒤에는 다음 내용이 서술되어 있다. "일본군은, 기존의 공창과 사창만으로는 모자라 ‘위안부’를 더 모집하기로 했을 것이다.", "300만 명을 넘는 군대가 아시아와 남태평양 지역에까지 머무르면서 전쟁을 하게 되는 바람에 수많은 여성들이 필요시된 데에 따라 가혹한 상황에 놓이게 된 것이 ‘위안부’였다. 하지만 ‘현지 처녀들이 공창에 합류’했다는 사실은 모든 위안부가 똑같이 일본군에게 ‘유괴’나 ‘사기’를 당한 것은 아니라는 사실도 말해준다." 이러한 문맥을 감안하면, 이 부분 표현의 의미를 정확히 파악하기는 어렵지만 "대부분 ‘위안부’는 가라유키상과 같이 국가의 필요에 의하여 동원되어 고통에 처하게 되었다"는 것으로 보인다. 이 부분 표현에 사용된 어휘, 내용과 전후 문맥 등을 고려하면, 이 부분 표현은 피고인의 의견 내지 주장일 뿐 구체적인 사실 적시라고는 보이지 않는다. 마) 범죄일람표 순번 5 표현 5그러나 ‘위안부’들을 ‘유괴’하고 ‘강제연행’한 것은 최소한 조선 땅에서는, 그리고 공적으로는 일본군이 아니었다.말하자면 수요를 만든 것이 곧 강제연행의 증거가 되는 것은 아니다. 이 부분 표현은 "일본군이 공적으로 조선 땅에서 ‘위안부’들을 유괴하고 강제연행한 사실이 없다"는 것으로 시간적, 공간적으로 특정된 사실로서 증거에 의하여 증명이 가능하다. 이 부분 표현은 사실 적시에 해당한다. 바) 범죄일람표 순번 6 표현 6그녀들이 ‘황국신민서사’를 외우고 무슨 날이면 ‘국방부인회’의 옷을 갈아입고 기모노 위에 띠를 두르고 참여한 것은 그래서였다. 그것은 국가가 멋대로 부과한 역할이었지만, 그러한 정신적 ‘위안’자로서의 역할-자기 존재에 대한 (다소 무리한) 긍지가 그녀들이 처한 가혹한 생활을 견뎌낼 수 있는 힘이 될 수도 있었으리라는 것은 충분히 상상할 수 있는 일이다. 이 부분 표현은 ‘위안부’들과 일본 군인들의 증언 등 근거가 되는 사실들이 제시된 이후에 서술된 것으로 그 내용, 사용된 어휘의 통상적 용법과 의미, 문맥 등을 고려할 때, "‘위안부’들에게 부여된 역할에 대한 긍지가 가혹한 생활을 견뎌낼 수 있는 힘이 되었을 수도 있다"는 피고인의 의견 또는 추측에 해당한다. 이 부분 표현은 사실 적시에 해당하지 않는다. 사) 범죄일람표 순번 7 표현 7"응모했을 때도 그랬지만, 이런 몸이 된 나도 군인들을 위해 일할 수 있다, 나라를 위해 몸바칠 수 있다고 생각하고 그네들은 기뻐하고 있었습니다. 그랬기 때문에, 자유로워져서 내지에 돌아가도 다시 몸 파는 일을 할 수밖에 없다는 것을 알고 있었기 때문에, 여성들은 군인들을 위해 온 힘을 다할 수 있었던 것입니다. 물론 돈도 벌고 싶었겠지만요.(26쪽)"물론 이것은 일본인 위안부의 경우다. 그러나 조선인 위안부 역시 ‘일본제국의 위안부’였던 이상 기본적인 관계는 같다고 해야 한다. 이 부분 표현 앞 부분은 공소외 1의 책 일부분을 인용한 것으로, ‘응모했을 때도 그랬지만’, ‘군인들을 위해 일할 수 있다’, ‘나라를 위해 몸바칠 수 있다고 생각’이라는 표현에서 보듯이 자발적으로 ‘위안부’가 된 ‘일본인 위안부’에 대한 것이다. 그런데 피고인은 바로 뒤이어 ‘조선인 위안부 역시 기본적인 관계는 같다고 해야 한다’고 서술하고 있다. 비록 ‘기본적인’, ‘관계’, ‘해야 한다’는 다소 유보적…