서울고등법원 2017노20

1. 항소이유 요지 가. 피고인 1 (항소이유서 제출기한 도과 후에 제출된 항소이유보충서는 항소이유서를 보충하는 범위 내에서 본다) 1) 사실오인 및 법리오해 가) 제3자뇌물수수 피고인 1이 제1심공동피고인 3(대판: 공소외 5)을 만날 당시 △△그룹 관련 내사사건은 종결되었고 재기될 가능성도 없었다. 피고인 1은 내사사건 처리와 관계없이 제1심공동피고인 3을 만나 처남을 도와 달라고 부탁하였다. 제1심공동피고인 3은 공소외 6 주식회사(이하 ‘공소외 6 회사’라 하고, 다른 회사들도 처음에만 명칭을 그대로 표시하고 그 이후로는 주식회사 표시를 생략하기로 한다)가 관리하는 청소용역을 새로운 업체에 맡기기로 결정한 상태에서 피고인 1 부탁을 받고 ‘막연히 도움이 될 것이라는 기대나 구체적인 직무와 무관한 다른 동기’에 의해 공소외 7 주식회사와 청소용역 계약을 체결하였다. 피고인 1과 제1심공동피고인 3 사이에는 직무에 관한 부정한 청탁도 없었고 체결된 용역 계약과 대가관계도 없었다. 나) 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률위반 공소외 10 명의 ○○은행 계좌와 공소외 11 명의 □□□□증권 계좌는 피고인 1이 차명으로 사용한 것이 아니다. 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(약칭: 금융실명법) 제3조 제3항이 규정한 ‘그 밖에 탈법행위’에는 공직자 재산등록을 할 때 거짓으로 재산등록하여 공직자윤리법을 위반한 행위가 포함되지 않는다. 2) 양형부당 피고인 1에 대한 원심 형량(징역 4년)은 너무 무거워 부당하다. 나. 검사 1) 사실오인 및 법리오해 가) 피고인 1의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 및 피고인 2의 뇌물공여의 점 ⑴ 뇌물수수 관련 부분 이 부분 공소사실은 수사와 관련하여 포괄적 권한을 가진 검사 지위에 있는 피고인 1이 직무대상자인 피고인 2로부터 ‘장래 담당하게 될 형사사건의 처분과 관련한 편의 제공 명목’ 명목으로 경제적 이익을 수수하였다는 것이다. 피고인 2가 피고인 1의 직무대상자이고, 피고인 2로부터 수수한 이익이 직무와 관련된 대가에 해당하기만 하면 뇌물수수죄와 그에 따른 뇌물공여죄가 성립한다. ⑵ 알선뇌물수수 관련 부분 이 부분 공소사실은 범죄수사 등에 대한 일반적인 직무권한을 가진 검사인 피고인 1이 그 지위를 이용하여 영향력을 행사할 수 있는 다른 검사에게 피고인 2 등에 대한 사건처리 내지 업무 처리시 각종 편의를 제공해 주도록 알선해 주는 대가로 이익을 수수하였다는 것이다. 구체적인 현안이나 청탁이 없더라도 향후 피고인 2 등에게 형사사건이 발생할 경우 피고인 1이 그 지위를 이용하여 법률상·사실상 영향력을 행사하여 도움을 주겠다는 의사의 교환이 있었다면 알선뇌물수수죄와 그에 따른 뇌물공여죄가 성립한다. 나) 피고인 1의 각 위계공무집행방해의 점 피고인 1은 정부공직자윤리위원회가 인력 및 심사방식의 한계로 신고자가 제출한 자료에 의존해 심사한다는 사정을 악용하여 이미 작출한 허위 채무 관련 거래내역을 기초로 재산등록 정기변동 신고 때마다 전체 재산 현황에 대하여 허위 재산등록 신고를 하였다. 정부공직자윤리위원회에 대한 허위 소명 과정에서도 이미 작출한 허위 채무 관련 거래내역을 다시 소명자료로 제출하였다. 이와 같은 신고·소명자료 제출행위는 별도의 위계행위에 해당한다. 2) 양형부당 피고인 1에 대한 원심 형량은 너무 가벼워 부당하다. 2. 판단 가. 공소장변경에 따른 직권 판단 검사는, 피고인 1에 대한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(뇌물)의 점과 피고인 2에 대한 공소사실에 대하여, 별지 ‘변경된 공소사실’ 기재와 같이 공소사실을 변경하는 공소장변경허가신청을 하였다. 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었다. 원심판결 중 피고인 1에 대한 무죄부분 가운데 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(뇌물) 부분과 피고인 2에 대한 부분은 파기되어야 한다. 나. 사실오인 및 법리오해 주장 1) 피고인 1 주장에 대하여 가) 제3자뇌물수수 ⑴ 원심 판단 원심은 피고인 1과 제1심공동피고인 3 사이에 “공소외 12에 대한 내사사건을 포함하여 공소외 12 내지 △△그룹에 불이익이 없도록 잘 도와 달라”는 묵시적인 부정한 청탁이 존재하였고 그 대가로 청소용역 계약이 체결되었다고 인정하였다. 구체적인 판단 이유는 다음과 같다. ① 피고인 1은 서울중앙지방검찰청 금융조세조사 제2부 부장검사로 근무하면서 2010. 5. 14. △△그룹 회장 공소외 12에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령) 등 혐의 내사 사건을 종결하는 결재를 하였다. ② 공소외 6 회사는 내사사건과 직접적인 관련성이 있었다. 공소외 6 회사 수석부회장인 제1심공동피고인 3은 2010년 5월경 피고인 1을 만날 당시 개인적인 친분 관계는 없었다. 제1심공동피고인 3은 피고인 1이 내사사건을 담당하였고 종결처분을 하였다는 사실을 인식한 상태에서 피고인 1을 만났으므로 피고인 1과 직접적인 직무대상자 관계에 있었다. ③ 공소외 7 주식회사가 체결한 청소용역 계약에 따른 이익이 상당하다. 제1심공동피고인 3이 피고인 1 직무와 대가관계 있는 청탁 없이 단순히 내사종결처분에 대한 고마움 표시로 상당한 이익이 예상되는 청소용역 계약을 체결할 수 있도록 했다고 볼 수 없다. ④ 내사종결처분과 피고인 1의 용역수주 부탁 및 용역 계약 체결이 시간상 매우 근접되어 있다. 청소용역 계약 체결은 내사사건 처리 및 향후 있을 피고인 1의 검사 직무권한 행사와 밀접한 관련을 가지고 있다고 보인다. ⑤ 공소외 6 회사는 기존에 청소용역을 제공하던 공소외 13 주식회사와 계약을 중도에 해지하고 청소용역 경력이 전무한 공소외 11과 수의계약 형식으로 청소용역 계약을 체결하였다. 공소외 6 회사 측에서 공소외 11의 법인 설립 절차를 지원하기까지 하는 등 청소용역 계약 체결 과정이 매우 이례적이었다. 단순히 내사종결에 대한 감사 의미로 청소 도급용역 계약을 체결하였다고 보기 어렵다. ⑥ 내사종결처분은 기판력이나 일사부재리 원칙이 적용되지 않아 언제든 재기하여 내사 또는 수사를 진행할 수 있다. 피고인 1과 제1심공동피고인 3이 내사종결처분 이후 만났다고 하더라도 내사사건과 관련된 직무가 확정적으로 종결되었다고 볼 수 없다. ⑦ 공소외 7 주식회사는 피고인 1이 공소외 11과 함께 제1심공동피고인 3을 만난 직후 설립되었다. 오로지 공소외 6 회사 및 관련 회사 용역 업무만을 수행하였다. 공소외 7 주식회사의 설립 자본금 1억 원 중 1,000만 원은 피고인 1이 차명계좌로 이용한 공소외 11 명의 ◇◇은행 계좌에서 지급되었고, 6,000만 원은 피고인 1의 처 공소외 14가 직접 또는 간접적으로 관여하여 마련된 것으로 보인다. 공소외 7 주식회사는 제1심공동피고인 3과 청소용역 계약을 체결하기 위해 만든 회사로 피고인 1 역시 그 설립에 적극 관여한 것으로 인정된다. ⑧ 피고인 1의 장모인 공소외 10이 공소외 7 주식회사로부터 월급 명목으로 수령한 돈 중 상당부분은 피고인 1과 처가 사용하였다. 피고인 1과 처는 공소외 7 주식회사 법인카드를 사용하였다. 피고인 1과 가족이 청소용역 계약에 따른 이익을 상당부분 향유한 것으로 보인다. ⑵ 당심 판단 ㈎ 인정사실 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. ① 피고인 1은 2010. 5. 25. 제1심공동피고인 3과 처음 만난 자리에서 제1심공동피고인 3에게 “내가 서울중앙지방검찰청 금융조세조사 제2 부장검사로 △△그룹 관련 내사사건을 몇 건 수사했는데 수사할 가치가 없어 종결했다.”라고 밝혔다. 제1심공동피고인 3으로부터 “△△그룹과 관련된 사건을 종결해 주어서 고맙다.”는 말과 함께 “향후에도 회사를 잘 도와 달라.”라는 말을 들었다. 그 후 제1심공동피고인 3에게 “처남 공소외 11이 공소외 6 회사로부터 용역을 받을 수 있도록 도와 달라.”라고 부탁하였다. ② 제1심공동피고인 3은 이때까지 피고인 1의 부탁을 자신에게 들어올 수 있는 여러 청탁 중 하나 정도로 생각하였다. 그러나 첫 번째 만남 이후 피고인 1로부터 여러 차례 용역에 대한 부탁 전화를 받으면서 피고인 1 부탁이 의례적인 청탁 수준을 넘는 적극적인 요구이고, △△그룹 관련 내사사건을 담당하고 처리했던 금융조세조사 제2 부장검사의 적극적인 요구를 함부로 거절하면 좋지 않은 인상을 심어주어 회사에 불이익이 있을지도 모른다는 불안감을 느꼈다. 제1심공동피고인 3은 공소외 6 회사가 공소외 11에게 용역을 주는 방안을 모색하게 되었다. ③ 피고인 1은 2010. 6. 24. 공소외 11을 대동하고 제1심공동피고인 3을 두 번째 만났다. 그 자리에서도 제1심공동피고인 3에게 공소외 11이 용역회사를 만들고 운영하는 것을 지도해 달라고 부탁하였다. 이에 따라 제1심공동피고인 3은 직원 공소외 15와 함께 공소외 11을 만나 법인 설립 및 용역사업 운영에 관한 대화를 나누었다. ④ 이런 과정을 거쳐 설립된 공소외 7 주식회사는 2010. 8. 20. 공소외 6 회사와 시설물 청소도급 용역 계약을 체결하고 그 무렵부터 인천공항 화물청사 1, 2, 인천정비시설, 기내식 시설, 인천여객터미널 등 5개 시설에 대한 청소용역을 제공하였다. ㈏ 직무관련성 및 부정한 청탁의 존부 검사는 형사소송법 제195조, 검찰청법 제4조에 의해 범죄수사, 공소의 제기 및 그 유지와 관련된 광범위한 권한을 부여받고 있다. 검찰청법 제5조에 따라 수사에 필요한 때에는 관할구역이 아닌 곳에서도 그 직무를 수행할 수 있다. 검찰 내부 통제를 제외하면 범죄수사와 관련하여 인적, 장소적 제한 없이 막강한 권한을 행사할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 피고인 1은 △△그룹 관련 내사사건 처리를 담당한 서울중앙지방검찰청 금융조세조사 제2 부장검사로 내사사건 관계인인 제1심공동피고인 3을 만났다. 제1심공동피고인 3이 한 “향후에도 회사를 잘 도와 달라.”라는 말은 이전에도 △△그룹 관련 내사사건을 처리한 적이 있고 앞으로도 범죄수사와 관련하여 광범위한 권한을 행사할 수 있는 피고인 1이 검사 직무 수행 과정에서 △△그룹에 유리한 방향으로 처리해 달라는 부정한 청탁을 포함하고 있었다고 인정된다. 피고인 1은 제1심공동피고인 3으로부터 이와 같은 말을 듣고서도 제1심공동피고인 3에게 처남의 용역 수주를 부탁하였다. 이는 검사 직무와 관련한 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 제공하도록 한 행위에 해당한다. 제1심공동피고인 3의 청탁은 단순히 이미 종결된 내사사건과 관련한 고마움의 표시로 한정할 수 없고, 종결된 내사사건을 재기할 수 있는지 여부와도 무관하다. 피고인 1의 변호인은 “공소외 7 주식회사가 약 147억 원 상당의 용역을 수행했다.”라는 원심 판시 범죄사실 기재를 다툰다. 그러나 이 부분 공소사실은 “피고인 1이 제1심공동피고인 3으로부터 부정한 청탁을 받고 공소외 7 주식회사에게 ‘청소용역사업에 참여할 수 있는 재산상 이익’을 제공 받았다.”라는 것이므로 공소외 7 주식회사가 청소용역을 수행하면서 취득한 전체 매출액은 범죄구성요건이 아니다. 피고인 1의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다. 나) 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률위반의 점 ⑴ 타인의 실명으로 금융거래를 한 것인지 여부 금융실명법 제3조 제3항이 규정한 “타인 실명으로 금융거래를 하여서는 아니 된다.”라는 규정 취지는 타인 명의를 빌려 계좌를 개설한 후 입금하고 출금하는 등 타인 이름으로 거래하는 것을 금지한다는 것으로 이해된다. 단순히 자신이 보유하고 있는 금전 등이 타인 명의 계좌에서 입·출금되었다는 정도를 넘어 계좌명의인 이외 사람이 계좌명의인 의사와 관계없이 계좌에 입금된 예금 등을 출금하고 새로 그 계좌에 금전을 입금하는 등 사실상 이 계좌로 자유롭게 금융거래를 할 수 있다고 인정되어야만 금융거래를 타인 실명으로 거래한 것으로 볼 수 있다. ㈎ 공소외 10 명의 ○○은행 계좌를 이용한 금융거래(별지 범죄일람표 3 순번 27 내지 34) 기록에 의하면, 공소외 9 주식회사 대표이사인 공소외 8과 공소외 9 주식회사 주식 1만 주를 4,000만 원에 매수하기로 약정한 당사자는 피고인 1이고, 공소외 8로부터 별지 범죄일람표 3 순번 27 내지 34 기재와 같이 2015. 1. 19.부터 2015. 2. 4.까지 8회에 걸쳐 1억 2,500만 원을 공소외 10 명의 ○○은행 계좌로 입금 받은 것 역시 피고인 1의 주식 매도 요청에 의한 것이라는 사실은 인정된다. 그러나 피고인 1은 “장모 공소외 10 자금으로 공소외 9 주식회사 주식을 매수하였다가 공소외 10 계좌로 주식 매수대금을 돌려받았는데, 공소외 10이 ‘피고인 1이 번 돈이니 피고인 1에게 주겠다’고 해서 비슷한 금액이 입금되어 있던 공소외 11 명의 □□□□증권 계좌를 받은 것이다.”라고 진술하였다. 공소외 14 역시 피고인 1과 같은 취지의 진술을 하였고, “일정기간 공소외 10 통장과 도장을 자신의 대여금고에 맡겨 보관하고, 그 기간 동안 공소외 10 심부름으로 돈을 이체하거나 입금한 적이 있다. 아버지가 돌아가시고 난 이후인 2015. 4. 3. 저한테 쓰라고 주셔서 우유값 등으로 스마트뱅킹으로 사용하고 있다.”라고 진술하였다. 2015. 1. 19.부터 2015. 2. 4.까지 기간에 피고인 1이 계좌명의인인 공소외 10 의사와 관계없이 ○○은행 계좌에서 자유롭게 입·출금을 할 수 있었다고 볼 증거가 없다. 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 있다. ㈏ 공소외 11 명의 □□□□증권 계좌를 이용한 금융거래(같은 별지 순번 35 내지 81) 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 1은 공소외 10으로부터 2015년 2월 하순경 공소외 11 명의 □□□□증권 계좌를 넘겨받아 2015. 2. 24.부터 2015. 12. 23.까지 기간에 계좌명의인인 공소외 11 의사와 관계없이 □□□□증권 계좌에서 자금을 입·출금하는 등 자유롭게 거래할 수 있었다. 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 없다. ⑵ 탈법행위 목적 해당 여부 ㈎ 원심 판단 원심은 공직자재산 등록을 할 때 재산 상태를 은폐하여 거짓으로 재산등록을 하기 위한 목적도 금융실명법 제3조 제3항의 ‘그 밖에 탈법행위의 목적’에 해당한다고 판단하였다. 그 구체적인 판단 이유는 다음과 같다. ① 금융실명법 제3조 제3항은 불법·탈법 목적의 차명거래를 방지하려는 것이 그 입법 목적이므로 ‘그 밖에 탈법행위’가 열거된 행위에 준하는 행위로 제한된다고 볼 수 없다. ② 탈법행위는 법규가 금지하고 있는 것을 회피수단에 의하여 실질적으로 실현하는 행위를 의미하는 것으로 해석된다. ㈏ 당심 판단 금융실명법 제3조 제3항은 타인 명의 금융거래가 불법 또는 탈법행위 수단으로 악용될 수 있다는 점을 고려하여 불법 또는 탈법행위를 목적으로 한 타인 명의 금융거래를 처벌한다는 취지이다. 공직자윤리법에 따른 공직자 재산등록은 이를 통해 공직자의 부정한 재산증식을 방지하고 공무집행의 공정성을 확보하기 위한 것이다. 공직자의 부정한 재산증식이 허용될 수 없다는 사정을 고려할 때 공직자 재산등록을 회피하기 위해 타인 명의 계좌를 이용한 금융거래를 하는 것은 공직자윤리법을 통해 금지하고자 하는 공직자의 부정한 재산증식을 우회적으로 실현하는 행위에 해당한다. 이와 같은 목적은 금융실명법 제3조 제3항이 열거하고 있는 불법재산은닉, 자금세탁행위, 공중협박자금조달행위 및 강제집행면탈행위의 목적에 준하는 정도에 이른다. 원심 판단은 이와 같은 견지에서 공직자재산 등록을 할 때 재산 상태를 은폐하여 거짓으로 재산등록을 하기 위한 목적 역시 금융실명법 제3조 제3항의 ‘그 밖에 탈법행위의 목적’에 해당한다고 본 것으로 정당하고, 그 판단에 법리오해의 위법이 없다. 피고인 1의 이 부분 법리오해 주장은 이유 없다. 2) 검사의 주장에 대하여 가) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 및 뇌물공여의 점 이 부분 공소사실에 대하여는 앞에서 본 직권파기사유가 있으나, 이 부분에 대한 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 당심의 판단대상이 되므로 이에 관하여 본다. ⑴ 원심 판단 ㈎ 뇌물수수와 관련된 부분 원심은 다음과 같이 전제하였다. ① 뇌물죄에서 직무의 범위는 공무원에게 직접적으로 맡겨진 직무상 임무와 기능적인 관련을 갖고 있는 한도 내로 제한되어야 한다. ② 이익의 수수와 공무원 직무 사이에 전체적인 대가관…