서울고등법원 2017노437

1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1) 사실오인 및 법리오해 가) 공소외 4로부터 배임수재의 점(원심판결 범죄일람표 1 순번 1 내지 8, 범죄일람표 2) 피고인은 공소외 4로부터 △△△△□□점 매장 수익금을 받은 사실이 없다. 피고인은 공소외 4로부터 △△△△◇◇◇점, ▽▽점, ☆☆점 매장 수익금을 받았으나, 피고인 소유 매장들을 공소외 4에게 위탁하여 경영하게 한 후 수익금을 수령한 것이므로 부정한 청탁의 대가로 받은 것이 아니다. 이 부분 공소사실이 유죄로 인정된다고 하더라도 원심의 수재액 산정은 잘못되었다. 나) 공소외 1 주식회사를 통한 공소외 2 주식회사로부터 배임수재의 점 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다.)는 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고 한다.)와 정상적인 컨설팅계약을 체결하고 수수료를 받았을 뿐 부정한 청탁의 대가를 받은 것이 아니다. 공소외 1 회사가 공소외 2 회사로부터 컨설팅 대가를 받은 것을 피고인이 받았다고 할 수 없다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 1) 사실오인 및 법리오해 가) 공소외 4로부터 배임수재의 점(원심판결 범죄일람표 1 순번 9 내지 57) 피고인의 딸인 공소외 5는 경제적으로 피고인에게 거의 전적으로 의존하고 있었다. 공소외 5가 금전을 받음으로써 피고인이 지출을 면하게 되었으므로 피고인이 직접 받은 것과 동일하게 평가할 수 있다. 피고인에게 이 부분 배임수재죄가 인정된다. 나) 공소외 2 회사로부터 배임수재의 점(원심판결 범죄일람표 3 순번 1 내지 20) 공소외 10의 진술은 핵심적인 부분에서 일관되고 허위로 진술할 이유가 없으므로 신빙성이 있다. 공소외 10의 진술 등에 의하면 피고인은 공소외 10이 공소외 2 회사로부터 화장품매장 이동에 대한 청탁 대가로 돈을 받는다는 것을 알고 있었던 사실이 인정된다. 피고인은 공소외 10과 공모하여 이 부분 배임수재 범행을 하였다. 다) 공소외 16 주식회사로부터 배임수재의 점 공소외 16 주식회사(이하 ‘공소외 16 회사’라고 한다.)는 ○○면세점 입점이라는 부정한 청탁의 대가로 공소외 1 회사를 통하여 피고인에게 금전을 지급하였다. 공소외 1 회사가 공소외 16 회사를 위하여 일부 컨설팅 업무를 수행하였다고 하더라도 위와 같이 부정한 청탁의 대가로 금전을 수수한 이상 전체가 부정한 청탁의 대가에 해당한다. 피고인에게 이 부분 배임수재죄가 인정된다. 2) 양형부당 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판단 가. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 1) 공소외 4로부터 배임수재의 점(원심판결 범죄일람표 1 순번 1 내지 8, 범죄일람표 2) 가) 피고인이 △△△△□□점 수익금을 받았는지 여부 공소외 4는 수사기관 및 원심 법정에서 “△△△△□□점 수익금을 처음에는 피고인에게 주다가 나중에 공소외 5에게 주었는데, 수익금을 지급하기 위하여 사업자 명의를 법인에서 개인으로 변경하였고, 그 시기는 2007년으로 기억한다.”고 진술하였다. 공소외 4는 구체적인 수익금 지급 시기와 액수에 관하여는 명확하게 기억하지 못하고 있으나, 위와 같이 핵심적인 부분에서는 진술이 일관되고, 피고인과 관계에 비추어 허위로 진술하였을 가능성은 거의 없다고 보인다. 공소외 4의 진술은 신빙성이 있다. □□점은 2007. 1. 사업자 명의가 법인에서 공소외 4의 사위인 공소외 7 명의로 변경되었다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 사업자 명의가 변경된 무렵인 2007. 2.부터 공소외 4로부터 □□점 수익금을 받아 온 사실이 인정된다. 나) 피고인이 △△△△◇◇◇점, ☆☆점, ▽▽점을 공소외 4에게 위탁하여 경영하였는지 여부 피고인은 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라고 한다.)로부터 △△△△◇◇◇점, ☆☆점, ▽▽점 매장들의 소유권을 이전받거나 매장 운영권을 취득하지 않았다. 피고인이 공소외 3 회사의 임원으로 매장의 소유권이나 운영권을 자신이 가진다는 의사를 가지고 있었거나, ○○그룹 총괄회장인 공소외 6으로부터 개인적인 허락을 받았다고 하여 공소외 3 회사가 보유한 소유권이나 운영권을 피고인이 취득하였다고는 볼 수 없다. 피고인은 자신 명의로 공소외 3 회사와 매장들에 대한 운영계약을 체결하지도 않았다. 피고인이 ◇◇◇점, ☆☆점, ▽▽점에 자금이나 노력 등을 투입하였거나 운영에 관여하였다는 사정은 보이지 않는다. 피고인이 공소외 4와 동업하거나 매장 운영 관련 약정을 하였다는 사정도 보이지 않는다. 피고인은 수사기관에서 공소외 4에게 위탁하였다고 주장하는 매장 개수를 기억하지도 못하였다. 피고인이 공소외 4로부터 매장들의 수익금을 지급받을 아무런 권리나 자격이 없다. 피고인과 공소외 4가 매장들을 피고인 몫이라고 생각한 것은 ○○백화점 입점과 관련하여 편의를 제공하여 주는 대가로 위 매장들 수익금 전부를 피고인이 가진다는 의미일 뿐이다. 다) 수재액의 산정 (1) 원심은 피고인이 공소외 4로부터 받은 수재액을 다음과 같은 방법으로 산정하였다. ○ △△△△□□점 : 공소외 7 명의 □□점 관리계좌에서 현금으로 인출된 내역 중 공소외 17이 피고인에게 제공하였다고 특정한 내역 ○ △△△△◇◇◇점, ☆☆점, ▽▽점 : 매장별 순수익[= 매장별 순이익 - 소득세 등 - 제경비(매출액의 3%)] - 공소외 4 수고비(최대 4,000만 원) (2) 그런데 원심 및 당심에서 채택, 조사한 증거들에 의하면 아래 사정들이 인정된다. ① 공소외 4가 피고인에게 전달한 수익금 내역을 알 수 있는 장부 등 객관적 자료는 없다. ② 공소외 4는 피고인에게 전달한 수익금 내역을 구체적으로 기억하지 못하고 있다. □□점 계좌에서 현금으로 인출한 내역 중 피고인에게 전달한 돈을 특정한 공소외 17도 그 내역을 명확하게 기억하지 못하고 있다. 피고인에게 돈을 전달한 것은 공소외 4이고 공소외 17은 전달과정에 관여하지 않아 내역을 구체적으로 알고 있었다고도 보이지 않는다. ③ ◇◇◇점, ☆☆점, ▽▽점 계좌에서 현금으로 인출된 돈은 매장별로 구분되지 않은 채 공소외 4에게 전달되었고, 공소외 4는 위 돈을 함께 보관하다가 부정기적으로 피고인에게 전달하였다. 공소외 4, 공소외 17, 공소외 18은 위 돈이 피고인에게 전달된 내역을 정확히 기억하거나 알지 못하고 있다. 위 돈이 모두 피고인에게 전달되었다고도 볼 수 없다. ④ 공소외 4 등은 순이익에서 세금과 제경비를 제외한 금액을 피고인에게 전달하였다고 진술하였다. 그런데 제경비에 대하여 공소외 17은 원심 법정에서 “매출액의 2∼3%를 제경비로 공제하였는데 지금은 6%를 공제하는 것으로 들었다.”고 진술하였을 뿐 구체적으로 어떻게 제경비를 공제하였는지 명확하게 진술하지 못하고 있다. 한편 2004년부터 공소외 19 주식회사의 이사로 재직하면서 회계를 담당한 공소외 20은 당심 법정에서 제경비에 대하여 “매출액 대비 제경비는 많이 나올 때는 8%, 작게 나오면 3%까지도 있었고 보통 5∼6% 정도였다. 산정 기준이 되는 매출액은 백화점에 지급하는 수수료를 공제하기 전의 총매출액이었다.”고 진술하였다. ⑤ 공소외 4는 원심 법정에서 “피고인에게 줄 때 수익금에서 자신의 수고비조로 일정 금액을 공제하고 주었다. 500만 원씩 1년에 몇 번 뺐다. 그 액수가 많을 때는 3,000만 원∼4,000만 원이었다.”는 취지로 진술하였다. (3) 위와 같은 사정을 감안하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 공소외 4가 피고인에게 교부한 수재액이 공소사실 기재와 같다는 점을 인정하기에 부족하고, 구체적으로 수재액을 산정할 수도 없다. 라) 이 부분 원심판결에는 일부 사실오인과 법리오해의 위법이 있다. 피고인의 이 부분 주장은 일부 이유 있다. 2) 공소외 1 회사를 통한 공소외 2 회사로부터 배임수재의 점 가) 관련 법리 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받았다 하더라도 자신이 아니라 다른 사람으로 하여금 재물 또는 재산상 이익을 취득하게 한 경우에는 배임수재죄가 성립하지 않는다. 다만 다른 사람이 부정한 청탁을 받은 자의 사자 또는 대리인으로서 재물 또는 재산상 이익을 취득한 경우나 그 밖에 평소 부정한 청탁을 받은 자가 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등 사정이 있어 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 받음으로써 부정한 청탁을 받은 자가 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 받은 것을 부정한 청탁을 받은 자가 직접 받은 것과 동일하게 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 배임수재죄가 성립할 수 있다.(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도1321 판결 등 참조) 나) 공소외 1 회사가 받은 것을 피고인이 받은 것과 동일하게 볼 수 있는지 여부 (1) 원심의 판단 공소외 1 회사는 피고인 아들인 공소외 8이 지분을 100% 보유하고 있는데, 건강상 이유로 경영에 참여하지 못하고 피고인이 대표이사 공소외 9에게 지시하여 사실상 경영한 것으로 보인다. 공소외 1 회사 직원들이나 면세점 업계에서도 공소외 1 회사가 피고인 회사라는 것이 알려져 있었다. 피고인은 공소외 8 인장과 통장 등을 가지고 공소외 8 명의로 거래를 한 것으로 보인다. 공소외 1 회사가 공소외 2 회사로부터 받은 금전은 계좌에 있던 다른 돈과 혼화되었다가 그중 14억 원 가량이 공소외 8 계좌로 입금되었다. 이러한 사정을 종합하여 보면 공소외 1 회사가 공소외 2 회사로부터 돈을 받은 것을 피고인이 받은 것과 동일하게 볼 수 있다. (2) 당심의 판단 (가) 그러나 원심이 설시한 사정만으로는 공소외 1 회사가 공소외 2 회사로부터 돈을 받은 것을 피고인의 사자 또는 대리인으로 받았거나 피고인이 그만큼 지출을 면하게 되는 등 피고인이 받은 것과 동일하게 평가할 수는 없다. (나) 오히려 원심 및 당심에서 채택, 조사한 증거들에 의하면 아래 사정들이 인정된다. ① 공소외 1 회사는 1994년 설립되었고 2016년 기준 자본금은 약 16억 원, 매출액은 약 743억 원이다. 공소외 1 회사의 주식은 피고인 아들인 공소외 8이 모두 보유하고 있을 뿐 피고인은 공소외 1 회사의 주주나 임원이 아니다. 피고인은 공소외 1 회사로부터 급여 등을 지급받지 않았다. 피고인이 공소외 1 회사의 운영비 등을 부담하여 오지도 않았고, 공소외 1 회사에 채무를 부담하고 있어 공소외 2 회사로부터 지급받은 금액만큼 채무를 면하였다는 사정도 보이지 않는다. ② 공소외 1 회사가 공소외 2 회사로부터 받은 돈은 모두 공소외 1 회사 계좌로 입금되었다. 계좌에 입금된 돈이 피고인에게 지급되었다는 사정은 보이지 않는다. ③ 2014. 9. 4.부터 2016. 4. 8.까지 공소외 2 회사로부터 공소외 1 회사 계좌에 입금된 돈은 약 7억 6천만 원이다. 위 기간 동안 공소외 1 회사 계좌에서 공소외 8 계좌로 약 14억 원이 송금되었다. 그런데 위 기간 동안 공소외 1 회사 계좌에 입금된 돈은 합계 약 2,148억 원, 위 계좌에서 출금된 돈은 합계 약 2,135억 원에 달한다. 공소외 8은 공소외 1 회사의 주주이자 임원으로 상당한 급여 및 배당금을 지급받아 왔고, 공소외 2 회사로부터 돈이 입금된 이후 지급액이 그만큼 증가하였다는 사정도 보이지 않는다. 이러한 점에 비추어 볼 때 공소외 2 회사로부터 공소외 1 회사 계좌에 입금된 돈이 공소외 8에게 지급되었다고 보기 어렵다. ④ 공소외 8은 피고인과는 독립하여 자신의 가족들과 생활하고 있다. 공소외 8은 상당한 규모의 재산을 보유하고 있고, 공소외 1 회사 등으로부터 상당한 급여 및 배당을 받고 있다. 피고인이 평소에 공소외 8의 생활비 등을 부담하고 있었던 사정은 보이지 않는다. (다) 위와 같은 사정을 고려하면, 공소외 1 회사가 공소외 2 회사로부터 돈을 받은 것을 피고인의 사자 또는 대리인으로 취득하였거나 피고인이 위 돈만큼 지출을 면하게 되어 사회통념상 피고인이 직접 받은 것과 동일하다고 볼 수는 없다. 또한 피고인이 공소외 1 회사의 골프장 등 회원권을 보유하거나 접대비를 지급받는 등 혜택을 받았다고 하더라도 그러한 사정만으로 피고인이 받은 것과 동일시할 수 없다. 공소외 8이 공소외 1 회사의 임원이자 주주로서 급여와 배당금을 지급받았다고 하더라도 이를 피고인이 받은 것과 동일하게 볼 수도 없다. 이 부분 원심판결에는 사실오인과 법리오해의 위법이 있다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다. 나. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 1) 공소외 4로부터 배임수재의 점(원심판결 범죄일람표 1 순번 9 내지 57) 가) 원심의 판단 (1) 증거에 의하면 아래와 같은 사정들이 인정된다. ① 피고인 자녀인 공소외 5는 (출생연도 생략)으로 남편과 자녀 2명이 있으며, 피고인과는 독립하여 생활하고 있다. ② 공소외 5는 (상호 1 생략) 스파를 관리하면서 공소외 21 주식회사로부터 2011. 1.부터 2016. 4.까지 매달 1,000만 원∼1,500만 원씩 합계 15억 5,400만 원을 받았다. 공소외 5는 (상호 2 생략)◎◎◎점, ◁◁점 및 ▷▷점을 운영하였고, 2012. 6.까지 전주비빔밥 매장을 운영하였다. 공소외 5의 남편인 공소외 22는 공소외 1 회사의 고문으로서 임원에 준하는 급여를 받으면서 해외 계약서 검토 등의 업무를 수행하였다 ③ 공소외 5는 약 5억 8,700만 원의 주식, 약 55억 4,300만 원의 은행 예금 등 합계 약 61억 3,000만 원 상당의 재산을 보유하고 있었다. (2) 위와 같이 공소외 5와 공소외 22는 경제활동을 통하여 상당한 소득을 얻고 있었고, 이 사건 범행으로 받은 재산 외에도 상당한 재산을 보유하고 있었다. 위와 같은 재산 형성이 공소외 5와 공소외 22의 노력 없이 전적으로 피고인의 도움으로 이루어졌다고 인정할 증거는 없다. 이러한 사정을 감안하면 검사가 제출한 증거만으로는 공소외 5가 수익금을 받은 것을 피고인이 직접 받은 것으로 평가할 만큼 피고인과 공소외 5가 경제적 이해관계를 같이 한다고 인정하기 어렵다. 나) 당심의 판단 원심의 판단을 기록에 비추어 면밀히 살펴보면 원심 판단은 타당하고 사실오인과 법리오해의 위법이 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 공소외 2 회사로부터 배임수재의 점(원심판결 범죄일람표 3 순번 1 내지 20) 가) 원심의 판단 (1) 피고인은 공소외 10으로부터 공소외 2 회사 매장 위치를 변경하여 줄 것을 부탁받고 이를 수락한 후 매장 위치를 변경할 것을 지시하였다. 그러나 매장 위치 변경 대가를 받은 것은 공소외 10이므로 피고인에 대한 배임수재죄가 성립하려면 피고인이 매장 위치 변경의 대가로 수수료를 받을 것을 공소외 10과 합의하거나 최소한 매장 위치 변경을 지시할 때 공소외 10이 대가를 받으리라는 것을 인식하여야 한다. (2) 그런데 “공소외 11로부터 매장 이동 대가를 받는다는 것을 피고인에게 말하였다.”는 공소외 10의 진술은 아래 사정들에 비추어 볼 때 믿기 어렵다. ① 공소외 10은 수사기관에서 “피고인에게 공소외 11로부터 매장 이동 대가로 매출액의 5% 또는 3%를 받는다고 말하였고, 피고인으로부터 그 돈을 우선 공소외 10이 쓰고, 5,000만 원이 넘으면 둘째딸인 공소외 23과 나눠 쓰라는 말을 들었다.”고 진술하였다. 그런데 공소외 10은 원심 법정에서는 수사기관과 마찬가지로 “피고인에게 매출액의 5% 또는 3%를 받는다고 말하였다.”고 진술하였다가 “피고인이 매장 위치를 옮기기 전에는 수수료에 관한 이야기를 관심 있게 듣지 않았다.”고 진술하는 등 그 진술이 일관되지 않다. 공소외 10의 진술은 공소외 2 회사의 매출액이 얼마라고 말한 것이 피고인인지 공소외 10인지 여부, 공소외 23의 남편으로부터 공소외 23의 전화번호를 받아서 전화를 하게 된 경위 등에 관하여도 일관되지 못하다. ② 공소외 10은 “피고인에게 매장 위치를 옮겨달라고 두 번 정도 부탁했으나 거절당하였고, 그 후 어렵게 승낙을 받았다.”는 취지로 진술하였는데, 그런 상황에서 매장이동 대가로 수수료를 받기로 하였다는 것을 피고인에게 말하였을지 의문이다. ③ 공소외 10은 원심 법정에서 “피고인에게 수수료를 받는다는 것을 말하였을 때 피고인이 3% 주는 것도 많이 주는 것이니 고맙게 생각하라는 취지로 …